【摘要】土地征收权是具有一定强制性的行政权力，同时还是一种程序性权力、公益性权力、自我克制性的国家权力。土地征收权必须接受必要性原则、衡量性原则和充分补偿原则的限制，并受土地权利人的知情权、参与权、异议权、补偿请求权和申诉权等权利的制约；我国要借鉴西方国家征地制度的经验，要通过权力制约、义务制约和程序制约，来控制国家土地征收权，合理配置土地资源，引导、规范和控制城市化的进程。

　　【关键词】土地征收权；义务；程序；法律规制

　　在工业化和城市化的进程中，我国选择了行政权力配置土地资源的制度化模式，农民及其集体组织实质上拥有的是国家控制下的集体土地所有权和附有诸多限制条件的集体土地使用权，国家及其各级政府实际上拥有了集体土地所有权的处置权。政府运用规划、审批和征地等行政权力来决定土地的供应，调节农地与工业和城市用地之间的关系，人为排除了市场价格机制在土地所有权和使用权转让方面的调节作用，这就意味着政府总是优先选择超低价补偿的机制，借助权力租金而不是权利租金来刺激农地转向工业、城市用地。现有法律在禁止农民承包土地转为非农土地的同时，却规定城市土地和从农民集体那里征收来的土地实行有偿使用原则，使得政府凭借农地转用的行政垄断权获取城市建设用地，然后将部分国有土地批租给城市二级土地市场、部分留在政府手中划拨，从而形成了行政配置和市场配置相混合的土地资源配置模式，鼓励了政府经营土地的获利冲动，激励各种行政主体竞相成为经营城市土地的牟利组织。{1}这种制度安排在一定程度上导致滥用征地权力、违法征地、侵犯农民权益的现象屡禁不止。笔者认为，土地征收权是宪法特别授予政府为了实现公共利益目的，以公正补偿为条件，按照宪法和法律规定的程序强制取得其所有权的权力。故而，不能单纯地将土地征收权看成是不受宪法和法律制约的主权性权力，而应该视为受土地权利人的知情权、参与权、异议权、补偿请求权、商议权、申诉权制约的权力，是受公共利益之目的、公平补偿义务制约的权力。因此，为了合理配置我国的土地资源，引导、规范和控制工业化和城市化的进程，切实保障被征地农民的合法权益，就必须对土地征收权进行有效的法律规制。

　　一、权力制约

　　宪法和法律是规制土地征收权的权威依据。宪法严格规定了土地征收行为的目的和范围。按照权力制约的宪法原则，土地征收权要受立法权和司法权的制约。立法机关依据宪法制定的土地规划、用途管制也是控制土地征收权的有效手段，法院通过司法审查权对行政机关行使征收权的目的、过程和结果进行最后审查，以确保征地及其补偿的合法性、公正性。

　　首先，通过宪法规定的征收目的来严格控制土地征收权。土地征收权是附条件的公权力，这个前提就是公共利益的需要。先有公共利益，后有征收权。如果公共利益不存在，征收行为的正当性就存在问题。因此，国家不应该使用其强大的土地征收特权从某些私人那里征收土地来为其他私人谋取利益，而是应该尽量在惠及全社会的公共目的之下才动用这一土地特权。{2}406 1789年法国《人权宣言》第17条规定：“财产是神圣不可侵犯的权利。除非当合法认定的公共需要所显然必需时，且在公平而预先赔偿的条件下，任何人的财产不得受到剥夺”。1849年3月28日，德国《法兰克福宪法》第164条第2款规定，惟有在“公共福利之需要，并依法律，且给予公正的补偿”的情况下，征收才是合法的行为。1919年德国《魏玛宪法》第153条第2款规定：“财产征收，惟有因公共福利，根据法律，方可准许之。除了联邦法律有特别规定外，征收必须给予适当补偿，有关征收之争讼，由普通法院审批之。”《联邦德国基本法》第15条规定：“土地、自然资源和生产资料可以为了社会化的目的而转为公有或其他形式的公共控制经济。”在这里，土地征收的法律效果是土地所有权及其他物权的永久性改变，而这种永久性改变包括了对土地权利的过度限制。[1]

　　经过2004年修正后，我国《宪法》第10条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行．征收或者征用并给予补偿。”[2]显然，宪法将公共利益的需要作为征地的目的，并以此来限制征地权的滥用。这就意味着征收农民集体土地应当严格限于非盈利性的、为社会公众服务、为社会共享的公共设施和公益事业，以及关系到国家安全和国民经济命脉的重大经济发展项目。公共利益一般都是通过公共产品表现出来的，常见的有公共交通（包括道路、运河、铁路、人行道、桥梁、港口、码头和机场等）；公共服务（包括学校、图书馆、医院、低收入家庭的住房、城市公园、公共体育设施和场地等）；公共基础设施（包括饮用水系统、排污系统、电力、通讯、燃气、排灌工程、水坝和水库）；军事和国防设施；对国民经济至关重要且经国务院批准的重大经济发展项目；其他经国务院批准的重要公共用途项目。这些公共物品大都服务于社会大众，个体很难聚集在一起并同意建设、购买或管理这些物品。[3]

　　其次，通过立法机关的审议权限制、监督行政机关的征收权。在大陆法系国家，立法机关可以根据宪法制定相应的法律，就征收的目标、征收机关及其权限、征收补偿与争议裁决等问题给予专门的规定。{2}407日本1951年颁布的《土地收用法》明确规定，从公共利益出发可以征收所需土地。凡是依照《城市规划法》、《河川法》和《港湾法》进行的道路建设、水库、堤防等防洪设施的建设、港湾建设等，均属于公共利益范畴，为此目的征收土地具有合法性。在英美法系国家，征用都是根据议会法案进行的。在美国，是否征收和如何补偿的决议通常是由地方议会决定的。18—20世纪前期，英国土地强制征收一直是由议会通过私法案来决定的，这种法案必须对征收那块土地、征地目的作出明确规定。在英国，政府及其职能部门依据在英格兰和威尔士实施的《强制征购土地法》，并经过议会的批准进行征地。当议会确认土地的使用目的是有利于公众利益后，用地部门可以依法获得强制征收土地的权力。自20世纪中期开始，英国行政部门为履行法定职责，经内阁批准后有征收土地的决定权，但必须遵守议会法案规定的程序。根据1946年《征收土地法案》，标准的征地程序是经内阁会议批准，发布强制购买令。此外，土地规划也是解决大规模的、复杂的土地使用冲突问题的有效办法。[4]立法机关通过的土地利用总体规划是土地用途管制的重要依据，是实行严格的耕地保护制度、控制非农建设用地总量的根本保证。域外许多国家充分重视土地规划立法和城乡规划立法对土地征收权的规制功能，这方面的经验值得我国借鉴。

　　为了充分发挥土地利用规划对土地征用的限制作用，一是要将规划调整与土地所有权变化脱钩。要通过相应的法律规定城镇建设规划扩大以后，规划区内的农民集体土地，除国家为公共利益需要实施征地的，不管是否转为非农建设用地，仍保留集体所有制性质。在取消农业户口并将农民身份转变为居民身份的地方，保留原农民集体的土地所有权和原农户的土地承包经营权，居民根据土地使用权取得土地收益。撤销村组建制的地方，应在原来的集体经济组织基础上，成立集体资产的管理机构，负责土地收益的管理和分配。[5]二是要保证城市规划编制和修改程序的民主性和严格性，让广大群众参与城市规划的制定、修改。规划法案要在人大会议上审议通过，使其获得地方法规的效力；规定任何人随意改动规划要承担相应的法律责任，从而切断调整规划与滥占耕地、以地生财、以土地经营城市之间的联系。三是要改变政府垄断征地权的制度，改变政府垄断经营土地一级市场的体制。要通过土地征收立法或司法解释，明确规定国家强制性征地只能满足公共利益的需要，一般经营性项目用地不能启动国家征地权，{3}而其他目的获取农地应该通过市场机制来解决。诚然，并不是所有的农民集体土地都可以通过土地市场实现使用权的转移。允许进入市场的农民集体土地必须是根据土地利用总体规划可以进行非农建设的土地；农户是进人市场的承包地使用权交易的主体，农户和集体可以按照城镇建设规划的用途，以土地使用权人股、租赁等方式参与经营性建设项目或自行开发经营。[6]当然，国家对土地市场拥有宏观调控的权力，国家为了保护耕地、保障农民的土地权利、保证社会经济的持续发展，可以通过土地用途管制、规划管制等手段控制土地交易模式和范围，在公平市场价格的基础上规定最低补偿标准。还可以通过立法确定政府优先购买制度，以防止集体土地所有者为吸引投资竞相压价损害农民权益。四是要建立规划上诉制度。规划可能影响到一个公民或组织的生存方式和经营方式，从而深刻地影响到他们的发展权利。有的社会主体有可能因特定的规划获得巨大的收益，而其他社会主体可能会因这一规划而蒙受巨大的损失，因此必须给当事人足够的机会申诉自己的意见。此外，还要通过立法明确规定不符合公共利益需要、违反土地管理法律法规和土地利用总体规划以及城镇建设规划的征地行为的法律后果，责令擅自占用农地进行非农建设的当事人撤除建筑，恢复土地原状，赔偿由此造成的农户损失。

　　再次，赋予司法机关司法审查权，对行政机关行使征收权的目的、过程和结果进行最后审查。在现代民主社会里，司法审查是确定立法行为和行政行为是否合宪的权威裁决方式，而司法权力的被动性、中立性、判断性决定了司法机关是裁决权力和权利之间冲突的最权威主体。行政机关作出的征地许可决定、强制征地决定，必须接受必要性原则、衡量性原则和充分补偿的制约。从宪法保护私有财产存续状态的首要目的来看，征收应该是迫不得已的国家措施。行政机关行使征收权，必须保证对土地财产权利的侵害限于为实现特定的大众福祉利益所必要的范围之内。进而言之，“作为对基本权利影响很强的措施，征收必须符合一般的比例性要求，也就是说，对所追求的公共目的来说，征收必须具有适合性、必要性和相称性。……因此，征收必须遵守比例原则的各个层面的要求，并且受法院的严格审查。”{2}406

　　在英美法系国家，司法机关是征收程序的最后关口，它以个案审理的方式审查有关征地立法的合法性，解决行政机关和被征地人在征收及其补偿问题上的争议，力图通过法院的司法审查权实现监督、制约行政征收权的目的。鉴于英国议会享有至高无上的地位，法院审查的重点是行政征收权的滥用，而不是议会法律的合宪性。在征收机关与被征收人不能就补偿数额形成合意时，由具有土地估价权威的土地裁判所解决征地补偿纠纷。法院审查的重点在于行政机关是否遵循法定权限和适当的程序，实施土地征收。{4}在大陆法系国家，法院同样是行政征收权力的监督者。在法国，行政机关是公共利益的判断者，是否进行公用征收应当由行政机关决定。但是，行政机关决定不是终局性的，法院对行政机关作出的批准公用目的之行政决定及被征收财产可以转让的决定拥有司法审查权限，财产所有人和其他权利人都可以向行政法院提起诉讼。“法国的传统观念认为，普通法院是私人自由和财产的可靠保障，只有它有权剥夺私人的财产权利。所以，在公正征收的程序中必须有普通法院参加，否则，不能转移私人的财产权利”，{5}374所以，在公用征收程序的司法阶段，由普通法院内部设立的公用征收法庭解决所有权的转移和补偿金的确定问题。对公用征收法庭作出的关于不动产所有权转移的裁判不服从的，财产所有人和其他权利人有权向最高法院提起复核诉讼；对公用征收法庭作出的补偿金额的裁决不服的，相关权利人可以向上诉法院公用征收庭提起上诉审请求，对上诉法院的裁决不复，还有权向最高法院提起复核审诉讼。{5}392在韩国，法院同样对土地征用的行政决定和行政裁决拥有司法审查权，当事人不服土地收用委员会的公用征收裁决，可以依据行政上的争诉程序请求将其撤销。{6}

　　二、义务制约

　　土地征收权既要接受宪法制约、立法权和司法权的制约，还要承受保障被征地人生存权的义务制约。这种制约体现为公平补偿原则和生存权保障原则给征地行为规定的相应法律义务。众所周知，农地是生产要素，承包的土地是农户的生产资料，承包经营权是农户生存和发展的基础性权利。征地补偿原则、补偿标准和补偿方式必须考虑农地及其农户承包经营权对农民的生存意义。农地是生产要素，市场供求关系决定了其价格；农民的土地承包经营权是产权，土地的盈利能力决定其价格。在我国许多地区，土地仍然是农民的基本生产资料和基本生活保障的手段。因此，(点击此处阅读下一页)