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刘耀辉:国家义务的可诉性

更新时间:2012-03-06 17:16:53
作者: 刘耀辉  

  

  【摘要】国家义务可诉性取决于两个要素:首先,是不是法律义务,是不是具体的法律义务;其次,义务的履行主要取决于相关公权力主体的态度还是能力。在国家义务的三层次中,尊重义务是典型的可诉义务,保护义务的排除和救济部分具有可诉性,给付义务中具体层面的给付义务具有有限的可诉性。

  【关键词】国家义务;尊重义务;保护义务;给付义务;可诉性

  

  可诉性包括纠纷的可诉性和规范的可诉性[1]。“规范的可诉性问题实质上就是如何看待规范自身的性质问题”,[2]指宪法和法律规定的条款是否可以或适合由法院予以适用或强制实施。通常所指的可诉性,多指权利规范的可诉性,一般认为自由权可诉,而社会权不可诉。这种以权利性质截然划分的可诉性认识,正遭到越来越多的质疑,并不断被权利保障实践所超越。实际上,法律规范包括权利规范和义务规范,因此,可诉性同样包括权利可诉性和义务可诉性。并且,义务可诉性有助于避免和弥补权利可诉性存在的一些固有的不足。

  

  一、国家义务可诉性的分析框架

  

  “权利的可诉性既是权利受到侵害者的救济资格与能力,又是司法或准司法机关形式权利争议裁决的能力与权力。”[3](P77)与之相区别,国家义务的可诉性是指有权司法机关对国家义务行为的司法审查,亦即对国家义务正当行使的司法强制的可能性,实质上是对国家义务的一种司法监督。国家义务可诉性取决于两个要素:首先,是不是法律义务,是不是具体的法律义务。只有法律义务才具有司法强制的可能性,道德义务和政治义务不具可诉性。(注:然而,国家义务在法律上和道德与政治之间并不截然区分,一种法律义务同时也可能具有道德和政治上的意义,因此一种具体国家义务的道德和政治属性对其可诉性有影响。该义务的法律规范性程度越高,其可诉性越高;反之,其道德性或政治性越高,其可诉的程度越低。)另外,如果法律义务不具体,过于抽象、概括性,或者指向含糊、实施机构不明确,虽然为法律明确规定,其司法的强制性低,不具或只具有一定程度的可诉性。其次,义务的履行主要取决于相关公权力主体的态度还是能力,司法审查适合于价值甚于事实裁量。可见,国家义务的可诉性及其可诉程度,往往是由其自身构造决定,即某一类型的国家义务是不是可诉、在何种程度上可诉,由该义务本身的性质决定,而较少的受外在条件制约,较之权利的可诉性更具稳定性。因此,从权利可诉性的研究,从其对应面——国家义务的可诉性入手,更加明确、具体。

  基于国家义务与基本权利之间的内在关联,某一基本权利是否具有请求性决定了相应国家义务的性质及内部构造,某一国家义务的可诉性与该义务对应的权利是否具有可请求性是同一事物的两个对应面。依据基本权利的双重属性理论,基本权利主观面向所对应的国家义务是公民可直接向国家主张的,也就是可以通过司法程序保障实施,亦即可诉的。而基本权利客观面向所对应的国家义务,即“基本权利的‘客观价值秩序功能’所针对的国家的所有义务,包括制度性保障义务、组织与程序保障义务、以及各种排除妨碍的义务”[4],具有高度的抽象、概括和纲领性,及政治和道德意义,在事实上很难通过司法裁决的方式予以保障,因此是不可诉的。这是因为客观法的基本权利主要表现为约束公权力的理念、精神、目标和原则,如基本权利客观面向是“存在于‘人性尊严’与‘人格’之中,是一种对人权尊重的理念”[5],是立法、行政、司法行为的精神准则(注:参见BverfGE 39,1(41).转引自法治斌、董保城着:《宪法新论》,元照出版有限公司2006年版,第136页。),是包括公权力在内的全体人类所应共同追之目标[6],是“立法机关构建国家各种制度的原则,也构成行政权和司法权在执行和解释法律时的上为指导原则”[7]。通过上述分析可见,基本权利双重属性所对应的国家义务的差别,为国家义务可诉性提供了分析框架。

  然而,从国家义务本身——国家义务的性质和不同国家义务针对的对象之间的区别出发,以基本权利的双重属性为基础的基本权利功能与国家义务的对应并非像有的观点所认为的那样简单,即基本权利主观面向的防御权功能和受益权功能分别对应的尊重义务和给付义务,而基本权利的客观面向对应保护义务。[8]基于国家义务本身的内在构造,国家义务类型与基本权利功能之间的对应也是交叉错综的,其中给付义务同时对应了基本权利的主客观面向。并且,基本权利的主客观面向也并非绝对对立,客观面向中也包含了具有受益权功能的主观权利要求。基本权利的客观面向,主要是作为一种价值秩序和原则对公权力产生的约束,这种义务所针对的对象是一般性的,作为的方式也往往是抽象性而非具体的。然而在保护义务中,对保护特定主体免受第三人侵害的义务却是具体的,因此对于特定主体而言,是可以主张的,对应的是该基本权利的受益权功能。

  因此,在国家义务体系中,国家义务的可诉性包括如下方面:(1)与基本权利防御权功能对应的尊重义务具有完全的可诉性,是一种典型可诉的国家义务;(2)以积极方式履行存在于给付义务与保护义务之间,与基本权利的制度性保障和组织与程序保障对应的义务,则不具可诉性或只具有特定情形可诉;(3)与自由法治国性质的受益权功能对应的保护义务中的排除和救济层次的义务,具有完全可诉性;(4)与社会法治国性质的受益权功能对应的给付义务,具有可诉性,但其程度受制于现实条件。国家义务的可诉性及其分析框架如下图所示:

  

  二、尊重义务是典型的可诉义务

  

  (一)不同存在形式尊重义务的可诉性分析

  传统的两分法将权利分为消极权利和积极权利,而与之对应的则是国家的消极义务和积极义务。据此,属于消极权利的公民权利和政治权利的主要内容是国家不得干预个人的完整性及自由的义务,被视为是“绝对”和“即刻”的,是“可审判”的,法院和类似的司法机关可以毫不费力地适用。而属于积极权利的经济、社会和文化权利则被认为要求国家承担向个人提供福利的义务,这种积极意义的实施需要付出成本,如法院对此进行司法审查,则干涉了决策者的分立管辖范围,因此是不可诉的。在二元视野中,权利与义务的严格对应,权利的可诉性亦表明了对应义务的可诉性。因此,以消极方式作为的尊重义务是“免费的”,可审判的。

  然而,消极权利——积极权利或者自由权——社会权的二分只是相对的,基本权利都具有综合性的特征,并且基本权利所针对的国家义务也具有综合性。“实际上,所有的权利既有‘积极’的相关义务,也有‘消极’的相关义务。”[9]日本学者大沼保昭进一步指出的:“在传统的理解上,社会权使国家负有积极的义务。这种理解只强调满足的义务,而忽视了尊重、保护和促进的义务等其他方面。而且,将自由权理解为国家的消极义务的传统性认识,也只强调了国家对自由权尊重的义务,而忽视了自由权的其他方面。这任何一种认识都忽视了国家为人权综合性实现所负义务的复合性特征。”[10]具体来说“自由权和社会权之分不在于国家的义务是积极还是消极,而在于两种义务在两种情形下的地位和作用。社会权以国家的积极义务作为主要手段达到期待利益的保护、促成和提供,以国家的消极义务作为次要手段达到现有利益的尊重;自由权以国家消极义务为主要手段、国家积极义务为次要手段达到现有利益的尊重。”[3](P18)

  显然,尊重义务既作为主要方式存在自由权中,也作为次要方式存在社会权中。从可诉角度而言,承前所述前者的可诉性毋庸置疑。至于后者,虽然学界对社会权的可诉性仍有颇多争议,而国家对社会权承担的尊重义务可诉性问题,已达成一致。譬如,“在所有的经济和社会权利中内在固有的消极禁止(“尊重”的义务)显然是可在法院得到实施。”[11](P65)又如,“有站得住脚的理由推定尊重健康权的义务是可审判的,比如,不从事有损健康的活动的义务,像国家进行的导致污染的活动就是可审判的。”[12](P204)而在人权的保障实践中,审查机构正是通过适用平等和不歧视原则从尊重义务的可诉的角度实现对社会权的司法救济。(注:如,针对荷兰《失业救济法》第13条规定,已婚妇女只有在证明她们是“养家糊口”的人的情况下才能获得失业救济,而已婚男人却不需要这样的证明。在布鲁克斯(Broeks)和泽万-德·弗里斯(Zwaan-de Vries)案中,经济、社会和文化委员会认为,基于性别的区分使已婚妇女处于与已婚男人相比不利的地位,是不合理的,荷兰政府应该给予申诉者适当的补偿。参见Communication No. 178 /1984,CCPR /C/29 /182 /1984,9 April1987.)

  (二)尊重义务绝对可诉之内在机理

  国家权力一方面是社会秩序的必要,但另一方面又是实施专制和暴政的工具,因此国家是公民权利最主要、最强大的潜在威胁。恰如麦迪逊所言“无论政府的真正权力在那里,都有压迫的危险。在我们的政府中,真正的权力在社会大多数手中,对个人权利的侵犯是主要的担忧。”甚至“这种侵犯不是来自与其选民意志相反的政府行动,而是来自这样的政府行动,其中政府仅仅是大多数选民的工具而已。”(注:Madison to Jefferson,October17,1788 in Writings of Madison,ed. Hunt,5:272. Emphasis in original.)然而个人权利神圣不可侵犯,宪法的重要性不仅在于确认了基本人权,而且在于它无可争议地确认了有限政府,并且在一般意义上确认了约束政府权力的原则。因此,实施宪法、监督权力机关对基本权利的侵犯,是保障基本权利的根本方式。可见,包括司法审查在内的监督方式,最初都是由确保国家对基本权利的尊重义务发展而来。

  “司法实施宪法是一个政治行为,一种替代革命的和平方案。而革命的正当性,无论源于大众还是源于司法都是由于政府对自然权利的侵犯才确立起来的。”[13]根据自然法学说,生命权、自由权、财产权等基本权利先于国家的形成。合法的政府建立在国民同意基础上且旨在保护这些权利,如果政府剥夺或者妨碍这些权利,人民就有正当理由撤回同意,并以革命的方式推翻该政府。然而,革命被认为是最后的、孤注一掷的、公开的一种诉求,而非正常政治生活中的明智之举。革命导致的动荡与和平、安全及个人权利并不相容,革命破坏了现存秩序,但又无法保证一个更好的秩序。换言之,革命不仅不能保护个人权利,而且还可能对个人权利造成危险。因此,防止和对抗政府对基本权利的侵犯,要求寻找一条革命之外更为稳妥且有效的路径。而由“博学及正直”的司法部门以宪法为依据,对公权力行使进行审查正是合适之选。

  在建立新国家政府的制度结构中,联邦党人设计了两种政治装置——制衡原则与扩大的共和政体,对公权力之于个人权利的潜在侵害进行“与攻击的危险相称的”防御。如果这些装置都失败,司法部门仍然能够努力维护宪法,这便是司法审查的最原初动因,以为是其最根本的价值所在。麦迪逊认为,权利法案一旦纳入宪法,司法机关便有能力抑制大众激情,牵制政府对权利的侵害。“如果(这些条款)能纳入宪法,那么独立的司法机构将以特定的方式把自己当作这些权利的扞卫者。他们将是抵御立法或行政部门权力压迫的坚固壁垒。通过宪法对权利的宣告,它们将自然而然地抵制对宪法明文规定的每一项权利的侵犯。”[14]汉密尔顿具体论述了法院限制立法侵权的要求,“立法机关不得制定剥夺公民权利的法案,不得制定有追溯力的法律等。在实际执行中,此类限制须通过法院执行,因而法院必须有宣布违反宪法明文规定的律法为无效之权。”[15]

  可见,司法审查是在消极自由观念的基础上发展起来的,主要是为了防御和对抗公权力对个人基本权利的侵害。亦即一旦公权力未恪守尊重基本权利的义务,在不应当作为的时候作为或以不恰当的方式作为侵犯到个人权利,个人即可以通过司法机关阻止或者矫正公权力的侵权行为,实现对个人权利的救济。另外,国家对尊重义务的违反,与公权力行使的态度直接相关,这使得司法机关对违反尊重义务的国家行为在审查上不存在技术困扰,司法机关有足够的能力做出明确而明智的判断。总之,从司法审查的基本价值和司法机关的审查能力来看,尊重义务是完全可诉的。

  

  三、保护义务的部分可诉性

  

  保护义务具有狭义和广义之分,“广义的保护义务是指基本权利的‘客观价值秩序功能’所针对的国家的所有义务,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《法学论坛》2010年第5期
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