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李玲 王建学:论民事立法权的宪法约束

更新时间:2012-02-22 09:03:40
作者: 李玲 (进入专栏)   王建学  

  如1791年法国宪法的“应行制定民法典”之要求显然是针对立法者提出的。在现代立宪主义中,宪法解释实践往往将立法机关建构民事法律制度的原因归纳为宪法的基本权利规范,即认为,宪法的基本权利规范不仅具有主观防御权的功能,还具有“客观法秩序”的功能,前者要求各国家机关不得侵害之,后者则要求国家机关创造和维持基本权利得以保障的法律秩序,立法机关必须制定法律去建构和维持财产权制度、婚姻制度、劳动保障制度等,这些制度往往跨越公法和私法两个领域,构成基本权利最终落实的前提性因素。[6]因此,至少在现代立宪国家,议会必须制定民事立法的奥秘在于宪法中的基本权利规范。

  上述四个方面,笔者将1和2称为民事立法的“形式合宪性”,将3称为民事立法的“内容合宪性”,将4称为民事立法的“目的合宪性”或“正当性”。

  

  三、我国既有民法体系的宪法问题

  

  由于宪法是我国的根本法,在我国法律体系中具有最高的法律效力(宪法序言最后一段),自然也可以认为,根据宪法的人权保障条款(第33条第3款),国家立法机关应负有宪法义务去建构社会主义民事法律体系,从而建立和维持人权在民事方面获得保障的法律秩序,相应地,国家立法机关的民事立法权得自于宪法的授予,并须按照宪法设置的权限与程序行使,民事法律的内容亦不得与宪法相抵触。

  与法、德、日等民法法典化的国家不同,我国的民事法律是分块逐步制定的。最早在1980年制定了婚姻法,实际上直到20世纪末,国家立法机关才意识到完整的民事法律体系之重要,从而开启了大规模民事立法的进程。但考虑到民法典的体系庞大,又不得不依循原有的路径,采取“分编修改和审议、分编通过”的立法方针。对于民事立法与宪法的关系而言,这就造成了一种可能由于宪法变动而导致的“夜长梦多”的隐患。

  自1980年以来,我国宪法关于立法权的配置由于1982年12月4日全国人大采取的大规范修宪活动而分为两个阶段:在前一阶段,全国人大有权“制定法律”,全国人大常委会有权“制定法令”;而在后一阶段,全国人大有权“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”,而全国人大常委会有权“制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”,并得在全国人大闭会期间,“对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触”。在78年宪法的民事立法权配置下,全国人大制定了《婚姻法》(1980年9月1日)和《经济合同法》(1981年12月13日),其常委会制定了《商标法》(1982年8月23日)。在82年宪法的民事立法权配置下,全国人大制定了《民法通则》(1986年4月12日)、《合同法》(1999年3月15日)和《物权法》(2007年3月16日),其常委会制定了《专利法》(1984年3月12日)、《担保法》(1995年6月30日)和《侵权责任法》(2009年12月26日),以及《商标法修正案》(1993年2月22日、2001年10月27日两次)、《经济合同法修正案》(1993年9月2日)、《专利法修正案》(1992年9月4日、2000年8月25日、2008年12月27日三次)和《婚姻法修正案》(2001年4月28日)。

  从以上民事法律的基本分布来看,在一般情况下,民事法律都是由全国人大制定的,但至少有以下几种情形较为特殊,并可能在合宪性上存有疑问:

  1、《商标法》在1978年宪法之下由全国人大常委会制定,如果假定立法机关的立法行为符合宪法,那么,《商标法》应因此而定性为“法令”,但在1982年以后,全国人大常委会曾两次修改《商标法》,这是否说明《商标法》已经由法令转变为法律?

  2、《专利法》、《担保法》、《侵权责任法》在1982年宪法之下由全国人大制定,如果假定立法机关的立法行为符合宪法,那么,该三项法律应因此而定性为“基本法律”之外的法律,随之而来的问题是,这三部法律可否被整合到未来的民法典中?这一问题亦适用于前述的《商标法》。

  3、《婚姻法》在1978年宪法之下由全国人大制定,若以1982年宪法的“基本”来衡量,它属于基本法律还是其他法律?若是基本法律,全国人大常委会对《婚姻法》的大规模修正几乎等于制定一部新法,这是否已经在数量和质量方面超出宪法所谓的“部分”补充和修改的限度?[3]若是基本法律之外的其他法律,《婚姻法》能否纳入民法典?

  4、《民法通则》由全国人大制定,但它其中的很多内容都通过《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》的制定而得到修正或更新,值得注意的是,《侵权责任法》由全国人大常委会制定,这种修正是否与第三点一样超出了“部分”的限制?

  上述四个问题的澄清显然有赖于有权机关的解释。但有必要指出,上述问题之所以出现显然是由于立法机关没有注意宪法关于立法权的配置及其不同时期的变化,这就使学术界有必要提醒国家立法机关,应当注意其立法行为在形式上的合宪性,应当采取更完备的立法技术,应当更加注意宪法在立法过程中的指导作用。

  

  四、民法典如何构成——以《侵权责任法》为观察点

  

  从以上所列举的内容来看,我国的民事法律体系至少由全国人大制定的基本法律与全国人大常委会制定的非基本法律两部分[4]构成,当然,理论上也不排除全国人大常委会侵犯全国人大的基本法律制定权这一可能的情形。那么,当民法体系的各个部分都制定出单项法律之后,能否将这两类法律同时纳入民法典从而作为其组成部分?兹以《侵权责任法》为例加以分析。

  (一)《侵权责任法》是否为基本法律?

  《侵权责任法》是否属于宪法第62条第3项所规定的“民事的基本法律”,这个问题首先是民法学者需要回答的。随着社会变迁,民法学说对侵权法之地位的看法经历了一定的变化。在传统民法学说仅将侵权行为作为债的发生原因之一,因此仅将侵权规定为民法典债法编的一部分,《法国民法典》和《德国民法典》)都没有以专编规定侵权责任法,在这个意义上,债权责任法并不属于民法典的基本体系(“编”)之一。但随着民法调整的社会关系发生变化,民法通说则认为,侵权责任法独立成编,不仅符合现代侵权法的发展趋势,也符合我国民事立法体系化的要求,同时也符合我国司法实践的需要。[7]在全国人大常委会曾审议的《民法典》(草案)中,侵权责任法是独立的一编。如果以目前的民法通说为基础,宪法上的结论必然是,由全国人大常委会而不是全国人大通过《侵权责任法》确实存在不妥之处。

  当然,这并不意味着全国人大常委会侵害了全国人大的立法权,因为全国人大常委会根据宪法第67条的规定享有宪法解释权。全国人大常委会未将《侵权责任法》提交全国人大审议,而是径自通过,这只能说明《侵权责任法》在常委会看来并不属于“民事的基本法律”。当然,如果全国人大作出相反解释,自然另当别论。

  (二)《侵权责任法》能否作为未来《民法典》的组成部分?

  如果说全国人大常委会将《侵权责任法》理解为非基本的民事法律,随之而来的一个问题是,《侵权责任法》能否作为《民法典》的组成部分。在比较民法中,统一的民法典从来不存在由两个或两个以上的立法机关分别制定并通过的情形,整个民法典当然地属于基本的民事法律。当然,退一步讲,考虑到我国全国人大和全国人大常委会分享立法权的情形,我们可以将《民法典》的内容划分为基本制度和非基本制度两部分,前者必然属于全国人大的立法权,后者则可以由全国人大常委会进行立法。

  但是,《侵权责任法》显然会构成我国未来《民法典》的独立一编,而《民法典》的各编显然都是基本的民事制度,因此,《民法典》的各个组成编都必须由全国人大通过。在此意义上,全国人大常委会通过《侵权责任法》为我国未来民法典的编纂留下了一个不小的麻烦。[8]如果严格遵循宪法规范,全国人大常委会制定的《侵权责任法》显然不能作为《民法典》的组成编。

  (三)如何将《侵权责任法》纳入未来的《民法典》?

  当然,前述问题也并非无法补救。笔者认为,在未来《民法典》的整合与制定过程中,《侵权责任法》可以经由全国人大的认可而上升为基本法律,并从而形式上合宪地成为《民法典》的组成部分。即前述的所有基本与非基本的民事法律都整合编纂到《民法典》(草案)中,由全国人大按照其立法程序进行审议并予以通过。

  

  五、结语:民法学界与宪法学界共同努力建设我国的民事法律体系

  

  民法典的科学性当然首先体现在民法典自身的设计是否科学地反应了民事规律,这毫无疑问地要借助于民法学家的睿智,但同样不能忽视的是,若是民法典的制定权限和程序存在宪法上的瑕疵,也会为民法典的合宪性与正当性留下隐患。因此,我国建立完善的民事法律体系,离不开民法学界与宪法学界的共同努力。

  

  abstract:

  The enactment process of Civil Code in France, German and Japan indicates that the civil legislative power is empowered by the Constitution and must be exercised within the constitutional competence and procedure, and that the legislature shall not establish a civil law which is contrary to the constitutional norms. In modern constitutional practice, the legislature’s duty to enact civil law comes from the fundamental right clause and its function as objective legal order. The existing civil law system in our country ignored in large latitude the constitutional limits, which will constitute a hidden trouble to the future Civil Code. The perfect construction of a civil legal system relies on not only the wise of civil law jurists but also the participation of constitutional law jurists.

  key words:

  Civil Legislative Power; Civil Code; Constitution; Constitutionality

  

  注释:

  [1] 1802年宪法创设了第一终身执政(Premier consul à vie)这一机关,并明确规定该职务由拿破仑担任。

  [2] 尤其是在1958年吕特案判决中,联邦宪法法院提出,基本法所规定的基本权利构成了“价值客观秩序”,对于所有的法领域均有辐射效力,法院在民事审判中亦须遵循基本法的精神。此案的判决主文可参见黄启祯译:《关于“吕特事件”判决》,载于《西德联邦宪法法院裁判选辑(一)》,司法院1992年印行,第100-127页。

  [3] 婚姻法修正的合宪性已经受到宪法学界的普遍质疑。学者们认为,基本法律修改权存在的失范现象对法律制度的变更方式以及民意基础产生了不良影响,参见林彦:《基本法律修改权失范及原因探析》,载《法学》2002年第7期,第22页。

  [4] 这一划分是存在争议的,宪法学界目前的通说是,全国人大与全国人大常委会为不同的宪法机关,前者制定的基本法律与后者制定的法律亦存在效力之别。参见韩大元:《全国人大常委会新法能否优于全国人大旧法》,载《法学》2008年第10期。

  

  参考文献:

  [1] (日)星野英一.民法的另一种学习方法[M].冷罗生等译,法律出版社,2008:46.

  [2] Bernard Mathieu, Michel Verpeaux et Co.. La Constitutionnalisation des Branches du Droit[M]. Paris et Aix-en-Provence: Economia-PUAM, 1998.

  [3] 王家骅.儒家思想与日本文化[M].浙江人民出版社,1989:276.

  [4] 丁相顺.日本近代“法典论争”的历史分析[J].法学家,2002,(3):115.

  [5] (日)星野英一.民法的另一种学习方法[M].冷罗生等译,法律出版社,2008:33.

  [6] 张翔.基本权利的双重性[J].法学研究,2005,(3):27.

  [7] 王利明.民法典体系研究[M].中国人民大学出版社,2008:652-655.

  [8] 韩大元.关于提高立法质量的宪法学思考[J].河南社会科学,2010,(4):4.

  

  作者简介:李玲(1980— ),女,厦门大学法学院博士研究生,主要研究方向:民法学;王建学(1978— ),男,厦门大学法学院讲师,厦门大学艾克斯马赛大学联合培养法学博士,主要研究方向:宪法学。

  文章来源:《河北法学》2011年第2期

  发布时间:2012-2-15


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