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马平:宪法上的自由之极限:美国“劳伦斯案”评析

更新时间:2012-02-10 13:50:30
作者: 马平  

  从更广泛的共享文明范围而言,一直为欧洲人权法院所反对;其他国家一直在采取行动,肯定保护成年同性恋者进行私密自愿行为的自由权利。

  正如肯尼迪大法官所指出的那样,当代西方国家涉及同性恋关系的立法和司法在近二十多年以来大多都有所变化。自1988年12月丹麦第一个用法律认可同性伴侣关系之后,比利时、荷兰先后认可同性婚姻;芬兰、格陵兰岛、挪威、瑞典、匈牙利、法国、英国、德国立法允许同性登记伴侣关系并享有与婚姻部分类似的权利;{9-11}同时,在世界范围内还有许多国家和地区在立法中禁止性倾向歧视;{12}26欧洲人权法院在1981年即已认定北爱尔兰禁止同性性行为的法律违反了欧洲人权公约。[8]当然,这种法律态度的趋同是建立在长时间的理性对话基础上的,在此,肯尼迪大法官所提到的英国1957年的沃尔芬登报告,[9]对西方世界的同性恋观念影响颇为深远。该报告出台后,引起了一场西方各界人士有关道德与法律的关系的大论战,最终,著名的英国法理学教授哈特的观点——法律不能强制推行道德——占了上风,随着时间推移,这种观念逐渐成为西方国家的共识。这种共识,无疑是推动欧陆各国关于同性恋者自由权立法与司法变化的力量。同处西方文化圈内,美国自然也不免会受其影响。

  自20世纪90年代以来,同性恋者的权利问题也多次进入美国的司法与立法。1993年,夏威夷州最高法院判决[10]:拒绝同性伴侣结婚的法律违反了州宪法的平等保护条款,除非州政府提供一个支持此法律的令人信服的理由。1996年,美国国会制定了《保护婚姻法案》,禁止联邦认可同性婚姻并允许各州禁止同性婚姻。2000年4月,佛蒙特州通过了认可民事组合的法律,给予同性伴侣所有本州法律给予婚姻的利益、保护与义务。2003年6月劳伦斯案判决。2003年11月,马萨诸塞州最高法院判决,禁止同性伴侣缔结民事婚姻违反宪法,该州政府于次年5月开始签发同性婚姻证件。2005年4月,康涅狄格州首开未经法院“督促”而为民事组合立法之先河。2006年6月,美国参议院再次否决了禁止同性婚姻的宪法修订案。2008年5月,加州最高法院裁定“加州宪法保护同性结婚的权利”,加州各地6月17日开始登记同性婚姻,但11月4日进行的公投以微弱多数通过了“保护婚姻法案”,间接否定了法院判决。

  值得一提的是,向来被认为是美国“后院”的北方密邻加拿大,于2005年7月颁布《民事婚姻法》,认可了同性婚姻。

  劳伦斯案法庭显然考虑到了“共享文明”的态度,正如多数意见认为的那样:“上诉人在本案中所寻求的权利,是许多国家里人类自由的组成部分”。奥康娜大法官就曾在2002年时提到:“其他国家和国际社会所产生的裁断,对美国法院时常具有权威说服力。虽然最终我们必须要对自己国家法律的解释承担责任,但是其他优秀法官对我们也同样面临的问题所做出的思考,有很多值得我们去学习”。{13}前后相隔17年的两个类似案件却得出了相反的结论,这与国际社会20多年来对同性恋问题的态度转变有相当关系。

  当然,大法官们认定系案法律对上诉人等的“偏差性行为”的禁止侵犯了其正当程序条款所保护的自由,并不意味着大法官们在道德上就认同同性恋。他们只是表达了如下观点:同性恋生活方式是“公民个人的、不会受到刑事处罚的选择自由”。因而,反对意见并没有指责多数意见站在了支持同性恋的阵营中,而是指责它令最高法院站到了“反对一反同性恋”阵营里,抛弃了本该秉持的中立立场。

  上述围绕着案件展开的三大争议,无疑反映了同性恋法律问题极为复杂的社会背景。但是,从规范意义而言,同性恋者的自由权利涉及了实定法秩序中、宪法上的自由之极限地带,在这样一个边界地带,不同观点之间持续不停的激烈交锋是难免的。更为重要的是,理性共识之达致,确非几个法院判决便能解决。

  

  三、结语

  

  历史似乎总是充满了吊诡:在美国,可能正是传统的宗教一道德谴责使得所谓“异常”性行为一直是被关注的“能看到之事物”,在自由主义兴起并逐渐成为该社会的主流观念之后,因达成了尊重私人生活之自治的广泛共识,反而推动了对与性有关的自由权的立法保护。

  有关于此,1992年由奥康娜大法官执笔的Casey案(又称宾州堕胎案)的多数意见中,有段表述广为人知:

  “我们的法律提供了宪法保护,允许个人去决定其婚姻、生育、避孕、家庭关系、子女抚养和教育。上述事务涉及人在一生中可能做出的最为私密的抉择;这些抉择对人的尊严、自主以及第14修正案所保护的自由具有中心意义。自由的核心,乃是个人行使权利,以自行定义其关于存在、意义、宇宙以及人类生命奥秘的信念。假如这些信念是在州政府的强制下形成,它们将不能定义人格的特征”。[11]

  按照这样的理解,劳伦斯案件判决,就是对自由保护的中心、即人自行定义其存在的表征之一——性身份的一个宪法意义上的宣告,无论该判决是否给含糊的自由确定出了具体内容,其尊重自我选择和人格定义的意图是相当明显的。

   当然,这一判决的局限也是显而易见的。劳伦斯案判决两年后,2005年6月22日,美国联邦第七上诉法庭在涉及乱伦的马斯诉弗兰克[12]中认定,原告不能从联邦最高法院否定鸡奸法的判决中受益,因为该判决并未宣布成人有进行任何自愿性行为的基本权利。从中可以看出,可以说劳伦斯案为保护自由权利做了很多——它甚至令一些学者认为“该案暗示最高法院很可能认可同性婚姻的权利”{3},也可以认为它实际上除了推翻了先例布沃斯案、宣告了对同性恋者的人格尊严的尊重之外,对自由权的内涵没有做任何实质上的说明。

  回观我国,从某种意义上讲,关于这一极限自由的法律规范目前仍然缺失。因为没有如基督教、伊斯兰教等宗教对同性恋的强烈反感而形成的压制传统,公众对同性恋者的态度一直并非十分清晰,似是既非强烈谴责,也非开放接受,只要不影响生育与繁殖的延续,甚而可以当作无伤大雅的趣谈。这也使这类行为在历史上的大多数时间里没有进入立法者视野之内。我国清乾隆朝后及民国期间有惩罚同性性行为或猥亵的少量法律。建国后,刑法曾规定了被称为“大口袋罪”的罪名“流氓罪”,在这一规定之下,有些同性恋者被判处了刑罚。1997年刑法修订,基于罪刑法定的原则,删除了流氓罪罪名,同性恋又一次淡出了法律的视野。没有对之进行强烈谴责和迫害的历史,相应地也没有激烈的权益抗争,同性恋者的自由权利这一法律问题,因而尚未被我国主流法律文化认真加以考虑。

  然而,近年来国内一些同性恋者开始通过某些方式表达权利诉求,部分社会学者以及法律界人士也奔走呼吁,要求立法者关注少数性群体、尤其是同性恋者权益问题,亦有学者已拟出同性婚姻的若干种模式,社会各界有识之士也逐渐开始认识到,我国与其他国家一样,必然也要面对诸如如何对待少数性群体的权利这类问题。

  回到本文初始所提的问题上来:现代国家中,个体和少数者行为自由的规范边界应在何处?关于自由之基本内涵的把握是我国宪法尚未完成的近代课题之一,而当下关于“自由之后”的少数性群体的权利问题,却恰恰是个现代甚至后现代问题,这个涉及到基本权利的重大法律问题,必须要惊动宪法,这正是问题之所在。西方国家能够在20世纪60年代以后达致的所谓法律不该强制推行道德的共识,是在经过了长时间的理性对话之后才形成的。我们有理由相信,在我国,围绕着事实与规范所进行的理性对话,对于回答上述疑问也将起到推动作用。

  

  注释:

  [1]J·G·Lawrence and T·Garner v.Texas,539 U.S.558(2003).

  [2]Bowers v.Hard wick,478 U.S.186(1986).下文简称布案。

  [3]美国学者艾伯乐将有关人格的宪法法律分为三部分,外在自由(outer freedom)、内在自由(inner freedom)以及与自我决定(self—determination)有关的部分,本文的讨论也可从这个角度来认识。

  [4]合宪推定是布兰代斯大法官在1931年提出的,但在1938年美利坚诉卡罗林案中,斯通大法官在第四脚注中宣称,如果立法在表面上即违反了宪法,或当立法限制的是民主程序、或者针对的是“分散而孤立的少数时候”,就不能适用合宪推定。正是这个著名的脚注。在以后的岁月里从少数意见逐渐成为多数意见,为美国公民基本权利的扩大开辟了道路。

  [5]该阶段著名的案件如1965年的Griswold v.Connecticut案件、1977年的Whalen v.Roe案、1992年的Planned Parenthood v.Casey案等。

  [6]Griswold v.Connecticut 381 u.s.479(1965).在该案判决中,联邦最高法院推翻了州使用其警察权来不仅禁止“个人”使用避孕工具的自由、还禁止售卖和分发它们的“经济”自由这样的立法,判决的理由是该立法违反了一个未列举权利(unenumerated rights)“隐私权”。

  [7]许多专家和报道都是从处理隐私权的角度来认识这两个案件的。See also Note:“Law and morality”,Justice,Spring2006.1—13.著名媒体CNN在判决当天午间的报道标题即为:“最高院推翻了德州鸡奸法:专家们认为判决在隐私权领域建立了新的法律基础”。见www.cnn.com/2003/law/06/26/scouts/sodomy,Tuesday,November18,2003,访问时间:2006年12月26日。

  [8]Dugeon v.United Kingdom,45 Eur.Ct.H.R.(1981).

  [9]1954年,以议员沃尔芬登为首组成“同性恋犯罪和卖淫调查委员会”,简称“沃尔芬登委员会”(Wolfenden Committee),研究同性恋和卖淫这两种行为是否应作为犯罪处罚。1957年该委员会向议会提交报告,建议废除制裁同性恋的刑法,不把卖淫作为犯罪惩罚、但应立法禁止公开卖淫。参见张文显:“战后西方法哲学的发展和一般特征”,载《法学研究》,2002年第6期。该报告出台十年后,英国取消了对同性恋的刑事化(Sexual Offences Act 1967,§1)。

  [10]Baehr v.Lewin,852 P.2d 44(1993).

  [11]Planned Parenthood v.Casey.505 U.S.833(1992).

  [12](Muth v.Frank)案Muth v.Frank,412 F.3d 808(7th Cir,2005)

  

  【参考文献】

  {1}E.J.Eberle,Dignity and Liberty:ConstitutionalVision in Germany and‘the United States(M).Praeger Press,2002,pp7—9.

  {2}(关)波斯纳著.性与理性(M).苏力译.北京:中国政法大学出版社,2002:6,72—94.

  {3}Evan Gerstmann,Same—Sex Marriage and the Constitution(M).Cambridge University Press2004.

  {4}From:en.wikipedia.or/wiki/lawrencev.—Texas(DB/OL).访问时间:2007—1—3.

  {5}Randy E.Barnett:“Justice Kennedy’s LibertatianRevolution:Lawrence v.Texas”(J).Cato Supreme Court Review(2003—2004),pp21—24.

  {6}Nancy J Knauer,“Lawrence v.Texas:When Profound and Deep Convictions Collide with Liberty Interests”(J).Cardozo Women’s Law Journal,Vol.10,2004:325.

  {7}Nelson Lund and John O Mcginnis:“Lawrence v.Texas and Judicial Hubris”,Northwestern Public Law Research Paper.No.04—02.

  {8}Jame v.Calvi and Susan Colman,American law and legal system,3rd edition(M).Pretice Hall,Upper River,New Jersey,1997:125.

  {9}刘国生.各国(地区)同性恋立法与司法概况(J).法律与医学杂志,2005(4).

  {10}(德)霍恩.法律科学与法哲学导论(2003年第3版)(M).罗莉译.北京:法律出版社,2005:300—302.

  {11}郭卫华.性自主权研究——兼论对性侵犯之受害人的法律保护(M).北京:中国政法大学出版社,2006:125—127.

  {12}Brief for Mary Robinson et.al as Amici Cuiae,No.02—102.

  {13}Justice Sandra Day O’Connor,“Keynote Address Before the Ninety—Sixth Annual Meeting of the American Society of International Law”(M).96Am.Soc’y Int’l L.Proc.348,350(2002).

  

  作者简介:马平,浙江大学光华法学院博士研究生,西南林学院讲师,研究方向:宪法学、人权法学。

  文章来源:《法学论坛》2009年第3期


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文章来源:中国宪政网
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