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付立庆:论刑法介入财产权保护时的考量要点

更新时间:2012-02-09 18:58:06
作者: 付立庆  

  

  不过,主张存在形式上的被害人同意时不成立财产罪(至少是既遂)是有条件的,即被害人所作出的同意不存在认识错误。如被害人因受欺骗等导致认识错误而做出同意,则该同意存在瑕疵,此时的财产转移仍应被评价为财产损害,相应的行为仍可能构成犯罪。

  

  二、刑法介入财产权保护的平衡基点

  

  刑法介入财产权保护,除了必须具备实质上的财产损害,还需在“维持秩序”与“依赖民法”之间寻求平衡。

  (一)单纯以维持财产秩序为理由不足以动用刑法

  检讨是否成立财产犯罪时,如何定位民事实体法所预定的权利关系是个问题。在此,存在着这样的思考范式:否定是否成立犯罪要从属于民事实体法上的权利关系,只要为了确立、保护能够支配民事关系的规则或秩序,就肯定财产犯罪的成立。彻底贯彻这一思想的解释论立场可称为“秩序维持模式”。评论者认为,秩序维持模式“很可能会导致本该是为了财产保护而发动的财产犯处罚规定,变成是为了抑制一般的违法行为而使用,具有将处罚根据从财产保护抽象化、稀薄化为某种公益的保护或者是纯然的秩序维持这样的危险。”[17]对此特别成为问题的是,能否以侵害了民法上不受保护的经济上的利益为理由而肯定财产犯的成立?日本有地方法院的判决认为,“即便是在被害人不存在民事上值得法律保护之利益的场合,若是容忍通过不法的手段而扰乱财产法秩序的行为的话,结果就是,使得私人的财产上的正当的权利、利益之实现也变为不可能,因此,免除清偿通过暴利行为所形成之债务这一利益,也应该理解为属于强盗利得罪的客体”[18]。这样的判决可以说正是采纳了秩序维持模式的立场。

  财产犯的成立以存在实质上的法益侵害为前提,而法益顾名思义为法律所保护的利益,不存在对法律所保护之财产利益的侵害时,当然就因欠缺法益侵害而不满足财产犯成立的前提。因此,单纯以维持财产秩序为理由并不足以动用刑法,这种立场也得到了我国刑事立法的肯定。刑法典第 238条第3款规定,为索取债务非法扣押、拘禁他人的,依照非法拘禁罪的相关规定处罚;而相关司法解释则明确规定,这里的债务也包括“赌债、高利贷等法律不予保护的债务”。在此可以明显看出,在财产犯成立问题上,立法及司法解释明显没有采纳“秩序维持说”。因为要采纳“秩序维持说”,就是认可了即便不存在值得法律保护的财产法益,为了单纯的财产法秩序也能成立财产犯,那么,为索取赌债、高利贷等场合而非法拘禁他人的,就应该是成立侵害双重法益的绑架罪。既然立法和司法解释认为此时只按照相应的人身犯罪处理,就意味着相应的财产秩序并不受法律保护。笔者支持这样的立法规定和司法解释立场。

  (二)刑法介入财产权保护不以民事法规范调整无效为必要

  与上述“秩序维持模式”相反的另一种思考方法是,将是否成立财产犯完全从属于民事实体法上的权利关系,只有积极出现了违反民事实体法所预定的权利关系之事态的行为,才肯定财产犯的成立。此种解释论立场被命名为“民法依存模式”。例如,所有者X将某物租赁给了Y,租赁合同已经到期,而Y仍未将该物返还,X动用武力将该物取回。根据民法依存模式,刑法上的财产犯规定完全从属于民事实体法上的权利义务关系,正是因为不希望出现违反上述权利义务关系的事态,才有了财产犯的规定。若这样理解,因为Y在与X的关系上并没有民法上的对抗权,就可以否定上述场合X的行为成立财产犯。无疑,这种民法依存模式具有相当的理论阐释力,而笔者也曾在此前的教学和研究中采纳此种主张。

  其实这里涉及自力救济的限度问题。在法治国家,原则上要禁止自身动用武力来寻求实现权利的自力救济;即便是为了保护、实现正当权利,也不允许私人行使武力,而鼓励权利方寻求国家机关的法律救济。这是因为,将贯彻权利保护一般性地作为国家机关的角色,即便是为了保护财产,在结局上也是更为适宜的。如此,“为了禁止、压制这种自力救济行为而肯定财产犯的成立就意味着不单单是为了维持抽象的秩序而发动刑法,其正是有助于财产保护的;况且,若是认为该种行为在刑法上合法,因为错误而阻却了故意,其结果是,正当权利者的该种权利也可能受到侵害,财产保护就会弱化,考虑到这一点,就进一步增强了将之作为处罚对象的说服力”。[19]在此,刑法的财产犯规定,虽说是以所有权保护为基本,但在日本刑法第242条[20]中,却可能理解为是预定了在上述场合亦依然适用,从而将事实上的占有亦扩张到保护范围。中国刑法虽没有像日本刑法那样明确规定“由他人占有的本人财物(就盗窃、抢劫而言)视为他人财物”,但刑法典第91条第2款也规定,“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产,以公共财产论”。在上述场合,民法意义上的所有权者采用窃取、骗取、夺取等方式不当取回自己财产的,完全可以成立相应财产罪。这说明,在涉及“国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输”的场合,中国刑事立法没有采纳彻底的“民法依存模式”,即没有着眼于民事实体法上的所有权归属,而是肯定了所有权者亦可能成立相应的财产犯罪。

  在所有权人从“国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体”之外的其他人处以不当方式取回自己所有的财物时,因不能直接援引前述刑法典第91条第2款的规定,其是否构成财产犯罪就没有明确的法律依据。对此,有必要进一步分析。在他人非法占有本人财物时,此种非法占有状态并不受民法保护,此时如果窃取回自己的被盗物品,因为并未侵犯他人的任何财产权,自然不会成立盗窃等财产犯罪。不过在此需要强调的是,并非他人非法占有的财物一概不能成为财产罪的对象,只是在其面对财物的合法所有人时才失去了对抗权而已。尽管是非法占有的他人财物,第三人采用不当方式据为己有的(比如从窃贼处偷走或骗走赃物等“黑吃黑”行为),仍能成立相应财产罪,这不仅仅是为了保护即便是赃物也不能随意取得的财产法秩序,而是为了保障具体的财产权本身不受侵害。只不过在诸如此类的“黑吃黑”中,所侵犯的并非是财物所有人对财物的所有权,而是财物占有人对财物的一种占有。这种对财物的占有虽然在民法上是违法的,但是只有经过正当的途径和程序才能改变这种不法占有的状态;而未经正式途径与程序的任何排除该占有状态的行为都会在刑法上受到否定评价,而这样的处理正是为了保障财物本身不受任何不法侵害。[21]所以,这样的非法占有状态尽管在民法上是违法的,但却仍能成为刑法所保护的法益,这虽然造成了民法和刑法在评价上的不同,却是为了保护法益所必须接受的。

  除了上述不法占有的财物也可能受到刑法的保护(只有所有权人可以对抗此种占有)外,更重要的是在他人合法占有本人的财物时,根据他人占有财物的具体理由以及是否“找后账”等,又可以细分为如下情形:(1)不当取回无偿借给他人的财物而不找后账;(2)不当取回有偿租赁给他人的财物而不找后账;(3)不当取回由他人合法占有的本人财物而找后账的。如果按照“民法依存模式”,在情形(1)和(2)中,尽管他人对财物占有是受法律保护的,但行为人取回(哪怕是窃取、骗取或者抢夺)自己财物的行为即便方式不可取,仍能认为行为人对财产的所有权可以对抗占有人的占有权,此时不成立针对财物本身的财产犯罪,在情形(2)的场合,给对方带来的租金方面的损失则可能按照取回财物的手段成立相应的财产犯罪;而在(3)的情形下,所有权人采用不当手段取回财物虽因所有权可以对抗占有权而不致成立犯罪,但随后找后账索赔时则仍能成立诈骗罪,而非根据取回的手段成立相应犯罪。就此可以看出,尽管采纳“民法依存模式”,也并非就导致所有权人针对他人占有的本人财物的任何行为都一概不构成财产罪,但仍会明显限缩财产罪的成立范围。在笔者看来,与“秩序维持模式”会导致财产犯的成立范围过宽相反,“民法依存模式”总体上会导致财产犯的成立范围过窄,同样不利于财产权的保护。

  在以上(1)、(2)情形的场合,按照“民法依存模式”否定所有权人针对相应财物成立财产犯罪时,实际上是在盗窃等罪的保护法益问题上采取了“本权说”,但相应的行为被解释为无罪,确实存在着会纵容所有权的不当行使问题。实际上,以上两种情形下,所有权人不当取回自己财物的行为,都不属于通常意义上的自救行为,因为一方面不存在针对财物的“不法侵害”,另一方面又存在着通过正当法律途径寻求救济的充裕空间,故而,(1) (2)两种情形下的行为无法通过自救行为理论而在刑法上正当化。其之所以被认为不按照财产犯罪处理,是跳出了刑法本身的范畴,借助“法秩序的统一性”的名义而寻找根据。这实际上致使民法上的所有权价值凌驾于刑法的正当性判断之上,这不仅会纵容所有权人走向野蛮,产生暴力,而且也容易破坏法的安全,是危险的。而且,若对所有权人采用不当手段取回他人合法占有的本人财物的行为不按照犯罪处理,但却令其承受行政处罚的话,同样会侵害“民法依存模式”论者本身所主张的“法秩序的统一性”。所以,按照“民法依存模式”,以所有权对抗占有权为理由在上述场合得出无罪的结论是有问题的。

  (三)刑法介入财产权保护要在“维持秩序”与“依赖民法”之间寻求平衡

  所有权人不法取回他人合法占有的本人财物时,并不能单纯以民法上的所有权本身并未受到侵害为理由而否定财产犯的成立,此时仍有充分理由肯定财产犯成立。这不光是为了保护正常的财产秩序免受不当侵犯,而且也是为了保护财产权本身(即合法的占有权)不受侵犯。就盗窃罪来说,应该认为,“盗窃罪的刑法条款是为了达成对于物的法律保护目的,其可罚性的范围不能只局限于民法上的所有权的概念;况且,刑法上对于物的窃取行为的核心概念乃在于对物的持有、支配关系的破坏,故物若系在所有权人以外的第三人持有之中的情形,则盗窃罪所要保护的法益,除了所有权之外,尚包括持有权。”[22]所以,在上述他人合法占有本人财物的场合,财物所有人采用不法方式取得的,仍能成立财产罪。这就导致与前面正相反的结局,即受到民法的保护(在民法上享有所有权)而在刑法上却会成立财产罪。

  不过,主张所有权人以不法手段取得他人合法占有的本人财物可能构成相应财产犯罪会面临这样一个诘问:取得类的财产罪(故意毁坏财物罪和破坏生产经营罪之外的财产犯罪)都要求不法所有目的,而此种情形下的所有权人并无此目的,所以其不应该构成相应财产罪。在笔者看来,这与如何理解刑法典第91条第2款的法律性质以及如何理解“刑法上的所有权概念”有关。就前者而言,如果认为该款是法律拟制,则由于法律拟制的效果不能推广,则被他人占有的本人财物(不符合第91条第2款的情况)仍属于是财物所有人的财物,此时如认定成立财产犯,就只能认为是侵犯了占有权;但如果认为该款是注意规定,则除了刑法典第91条第2款的规定之外,任何他人合法占有的本人财产也同样需要以他人财产论,此时就可以认为是他人的所有权受到了侵害,可以认为行为人(民法上的所有权人)具有“不法所有”的目的,从而构成财产罪。基于租赁、借用、寄存等合法占有行为虽然并不导致民法上的所有权转移,但只要是将刑法典第91条第2款理解为注意规定,只要是认为合法占有,就应视为在刑法上发生了所有权转移,就导致了刑法上的所有权含义不同于民法,同时也就破除了此时行为人不具有“不法所有目的”的障碍。当然,此时应充分考虑行为人毕竟在民法上是财物的所有权人之事实,而在量刑上有足够体现,不但应在法定刑幅度内从轻处罚,也可考虑动用刑法典第63条第2款来减轻处罚。

  概括地说,在财产权的法律保护体系中,要恰当处理民法与刑法的关系。既要避免民法的刑法化,解决刑法介入财产权保护过度的问题;又要避免刑法的民法化倾向,解决刑法介入财产权保护不足的问题,这就会出现“民法上违法却能成为刑法所保护的法益”或者是“受到民法的保护却在刑法上成立犯罪”的现象,导致民法的评价和刑法的评价出现结局上的不同。这也就造成了刑法上是否成立相应财产犯罪并不依赖于民法上的所有权等权利义务关系归属。结合前文对“秩序维持模式”的批判,在是否成立财产犯问题上,笔者的主张可以说是在“秩序维持模式”与“民法依存模式”之间寻求一种恰当的平衡:既在成立财产犯时要求一定的财产损害,而不是单纯为了维持财产秩序而动用刑法;同时又在正确理解法秩序的统一性的同时主张财产犯的成立不以民事法律关系的调整无效为必要。(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《中国法学》2011年第6期
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