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李俊:司法独立原则的引进与晚清司法制度近代化转型

更新时间:2012-02-08 22:38:54
作者: 李俊  

  

  【摘要】司法独立作为近代宪政的核心原则,对于保障公民权利和实现对公权力有效制约有着独特的价值,成为司法制度现代化的重要标志。中国传统司法制度经历了几千年的发展,形成了司法行政合一的典型特征,因而与司法独立存在着明显的差异。晚清时期,清廷基于挽救统治危机之需,被迫举起“预备立宪”的旗帜,开始有限接纳司法独立原则,并以之为指导对旧有司法体制和运行规则进行变革,传统司法制度由此展开了起伏曲折的近代化转型历程。本文在对晚清时期司法独立原则引进过程进行系统梳理的基础上,着重对清廷接纳司法独立原则的原因、内涵及其对晚清司法改革所产生的影响进行归纳和评析,认为晚清以司法行政分立为重点而展开的司法独立实践,尽管受制于专制体制、落后观念和经费、人才不足等种种障碍,因而表现出改革的不彻底性,但在设立新式司法机关、引进检察制度和律师制度、确立新式审判程序和审判方式、进行司法官考试任用的探索等方面,都奠定了中国近现代司法的制度基础。

  【关键词】司法独立;司法近代化;清末修律;预备立宪;司法改革

  

  中国传统司法制度的重要特质,即是行政司法合一。在古代中国几千年的发展历程中,司法权的运行基本上从属于行政权,不具有独立的地位。这与西方社会近代以来所强调的“司法独立”原则大异其趣,从而成为中西近代司法文化冲突的焦点所在。历史进入到晚清,在西方近代司法理论不断输入的冲击之下,在社会新旧矛盾不断激化而导致传统司法制度运行日渐失效的背景中,中国传统司法制度开始了艰难的近代转型。这一变革过程的主要内涵和表征,就是源于西方的“司法独立”原则逐渐为晚清社会上下所接纳,并成为新式司法制度体系构建的基本标准。认真梳理传统司法制度近代化之初“司法独立”原则确立的发展轨迹和起伏曲折,分析它对晚清传统司法制度近代转型的的影响,进而把握中国司法制度近代化过程中的特点与规律,具有重要的理论价值和现实意义。

  

  一、西学东渐与初识司法独立

  

  作为近代宪政核心原则的司法独立,是西方资产阶级思想家在反抗封建王权专制、追求平等与自由的斗争中提出的,进而成为对新建立的资产阶级司法制度产生重要影响的基本理念。在资产阶级思想家看来,人生而平等、自由,拥有“天赋人权”,公权力存在的根本宗旨就是保障人的自由、权利能得以实现,但公权力天然具有不受控制并追求自身利益的本性,因此为了约束公权力,使之服务于权利、自由保障之目标,就必须实行分权,让立法、行政、司法“三权分立”,互不统属,且相互制约。这之中,司法权的独立运行又是至为关键的要素,孟德斯鸠说:“如果司法权不同立法权和行政权分立,自由也就不存在了”[1]。因此之故,近代各西方国家在实行宪政的背景下,普遍建立了三权分立的政权体制,并以宪法、诉讼法的形式确立了司法独立原则并构建了相应的司法制度。

  晚清之时,在西方列强以船坚利炮打开中国封闭的国门后,西方近代各种学说也就伴随着列强的枪炮与传教,开始了西学东渐的传播过程。作为与中国传统司法迥异的司法独立原则,也正是不断通过游学、出使、译书、报刊等途径渐次传入中国,为近代不同时期先进知识分子和封建官员所认识,并借助于他们的著书言说,在晚清社会扩展其影响。

  尽管西方近代法学输入的源头可以追寻到林则徐查禁鸦片之时曾组织翻译“泰西诸国律例”之始[2],但不可否认,作为知识群体对西方政治制度、法律制度进行较为系统的关注则始于洋务运动失败后崛起的近代改良派和维新派的思想家。具体就司法独立原则而言,改良派的代表人物,早年出国留洋的官员马建忠在1877年曾致书李鸿章,谈及自己对西方国家的认识时,较早提及了西方的三权分立问题。他说:“初到之时,以为欧洲各国富强专在制造之精、兵纪之严。及披其律例,考其文事,而知其讲富者以护商会为本,求强者以得民心为要”[3]。至于如何护商会、得民心,马建忠认为关键在于西方国家建立了上下通气的议院和三权分立的政治制度,“各国吏治异同,或为君主,或为民主,或为君民共主之国。其定法、执法、审法之权分而任之,不责于一身。权不相侵,故其政事纲举目张,灿然可观”[4]。同一时期改良派代表人物黄遵宪、王韬等也表达了类似看法。当然,这一时期改良派思想家的认识重心是西方的政治体制和议会制度,司法独立多是顺带提及,因而他们对于司法独立理论的认识是表面的、简略的,对其理论内涵并未涉及,但无论如何,他们的思想开风气之先,对于当时社会进一步认识西方司法独立原则具有重要的启发意义。

  随着时间的推移,西学的传入日渐扩大,继起的维新派思想家对于司法独立原则开始了进一步的探究,并获得了更深入的认识。康有为在1895年《上清帝第六书》中曾言:“近泰西政论,皆言三权,有议政之官,有行政之官,有司法之官,三权立,然后政体备”[5]。此后,他在《请定立宪开国会折》中明确提出:“东西各国之强,皆以立宪法开国会之故。国会者,君与国民共议一国之政法也。盖自三权鼎立之说出,以国会立法,以法官司法,以政府行政,而人主总之”,并认为“行三权鼎立之制,则中国之治强,可计日待也”[6]。相比而言,该时期另一重要思想家梁启超对于司法独立理论的阐述更为直接、更加全面。梁氏作为维新巨子,在强调必须变法维新才能救亡图存的同时,以生动流畅的语言传播西学,提倡立宪,成为维新派重要的理论家和宣传鼓动家。他在吸收西方自然法学派基本理论的基础上,对孟德斯鸠的“三权分立”学说肯定有加。在1899年撰成的《各国宪法异同论》中,他写道:“行政、立法、司法三权鼎立,不相侵轶,以防政府之专恣,以保人民之自由。此说也,自法国硕学孟德斯鸠始倡之。孟氏外察英国政治之情形,内参以学治之公理,故其说遂为后人所莫易。今日凡立宪之国,必分立三大权。行政权则政府大臣辅佐君主而掌之,立法权则君主与国会(即议院也)同掌之,司法权则法院承君主之命而掌之,而三权皆统一于君主焉。虽然,其实际则不能尽如此……惟司法之权,则仍归于法院也”。[7]其后,梁氏于1902年写就《法理学大家孟德斯鸠之学说》一文,对于三权分立和司法独立理论进行了进一步介绍。他说:“自1778年美国独立,新建政体,置大统领及国务大臣,以任行政;置上下两议院,以任立法;置独立法院,以任司法者。三者各行其权,不相侵压,于是三权鼎立之制,遂遍于世界”。又说:“孟氏谓……故尚自由之国,必设司法之制,使司法官吏无罢黜之患者,何也?盖司法官独立不羁,惟法律是依,固不听行法各官之指挥者也”[8]。梁启超的这番论述,已经开始触及“以防政府之专恣,以保人民之自由”、“惟法律是依”、“法官地位保障”等西方近代司法独立的本质,难能可贵,可以称为当时对西方司法独立所作的最深刻全面的阐释。

  尽管维新派思想家对于司法独立理论的认识已较多地超越改良派思想家,无论其对近代宪政结构中司法独立功能的理解,抑或是对司法权独立运行规则的阐释,他们的认识已经达到了前所未有的高度,并且,他们的这些思想也曾借助于百日维新所产生的政治声势在社会上广为传播,但我们也应看到,作为“舶来品”的司法独立理论,直到19世纪末,其影响范围也十分有限,并未成为思想界的主流认识。个中原因在于,一方面,司法独立理论输入时间较短,即使从改良派思想家算起,前后也不过二、三十年,与之相关的宪政、法治环境也远未形成;另一方面,尽管甲午战后几年晚清社会曾出现过一次思想解放的潮流,但总体而言,当时传统势力仍然十分强大,清廷统治者强调“祖宗之法不可变”,思想守旧,官员对于变法维新多持抵制态度。在这样的背景下,司法独立理论在传播过程中必然阻力重重,知识群体和朝廷官员远未在整体上了解和认同司法独立理论就势所必然。当然,不容否认的是,该时期改良派特别是维新派思想家对西方司法独立理论的宣讲,毕竟在一定程度上对传统的政治、法律理念形成了强力冲击,从而奠定了晚清法制改革时人们接受“司法独立”原则的思想认识基础。

  

  二、司法独立原则的接纳与晚清中央司法体制变革

  

  进入20世纪的晚清社会开始出现急剧变化,八国联军入侵引发了清廷严重的统治危机。日俄战争最终以“蕞尔小国”日本获胜而告终,更是激起了清廷上下“立宪”的风潮。为维持政权,保有统治,清廷统治者的政治态度和统治策略开始进行调整,先有1901年“新政”诏旨,后有1906年的“预备立宪”上谕。在这样的背景下,作为近代西方法治、宪政基础的司法独立原则,其在晚清社会的历史命运出现明显转机,逐渐成为越来越受关注的热点论题,进而为越来越多的清廷官员所认同,最终为清廷接纳,成为左右清廷中央司法机构改革的基本原则。

  清廷官员中较早接受司法独立原则的是当时担任修律大臣的沈家本。作为晚清律学名家,他对于传统司法之弊认识颇深,作为修律大臣,他曾孜孜不倦地研究西法。在他看来,“我法之不善者当去之,当去而不去,是之为悖;彼法之善者当取之,当取而不取,是之为愚”[9]。基于这样的认识,沈家本坚信引进司法独立原则是变法修律的必然选择。他在1905年为董康等人考察日本监狱和裁判所回国后提交的《裁判访问录》所作之序中明确指出:“西国司法独立,无论何人皆不能干涉裁判之事。虽以君主之命、总统之权,但有赦免而无改正。中国则由州县而道府、而司、而督抚、而部,层层辖制,不能自由”[10]。在两种体制对比中,沈家本对中国行政官兼任司法的弊端进行了精辟分析。他认为:其一,地方州县官“从科举捐纳而来,律例成案夙所未谙”,任职司法,犹如“盲者登途,方位罔辩”,且“律义简奥,既非浅涉所能领悟”,而地方官事务纷繁,精力有限,也无法专门研习法律,因此实在无法胜任司法重任。其二,行政官易,司法官难。行政官往往热衷较易之行政事务,不能“躬亲治狱”,“奸胥劣幕遂得因缘作弊”;其三,“勘转之制,本为慎重刑狱”,但地方官“惮于解审,便宜处分有之,讳匿不报者有之”,“层层牵辖,转令朝廷成宪等于弁髦”。其四,正是行政官兼任司法体制的存在,列强“以审判不同之故”,强持领事裁判权,为祸日烈。正因如此,沈家本提出:“司法独立为及今刻不可缓之要图”[11]。有这样的认识基础,沈家本成为了“修律”及此后“预备立宪”活动中“司法独立”原则的积极倡导者和坚定推行者。

  在“新政”思想、立宪思潮的影响下,不仅作为修律大臣的沈家本开始认同司法独立,朝廷官员中也不乏“三权分立”理论和司法独立原则的倡导者、鼓吹者。如亲身目睹、经历西国政情的考察宪政大臣端方,在归国之后上奏了《请定国是以安大计折》,对宪政和三权分立理论进行了详尽分析,明确提出了“设立司法裁判所,独立于行政之外,不受行政官之干涉。”的主张[12]。其后,端方和同为出使考察政治大臣的戴鸿慈在联合呈上的《奏请改定全国官制以为立宪预备折》[13]中提出:“司法之权,各国本皆独立,中国亟应取法”。总司核定官制的庆亲王奕劻在其领衔所上的《厘定中央各衙门官制缮单进呈折》中,也明确指出中国传统权力体制包括行政兼理司法存在许多弊端。他说:“以行政官而兼有司法权,则必有循平时之爱憎,变更一定之法律,以意为出入,”并认为“立宪国官制,不外立法、行政、司法三权并峙,各有专属,相辅而行”,并因此提出了“司法之权专属之法部,以大理院任审判,而法部监督之,均与行政官相对峙”[14]的官制改革具体方案。朝廷高官对司法独立的态度如是,此时的普通官员也多有持司法独立论者。如京畿道监察御史吴钫在《奏厘定外省官制请将行政司法严定区别折》中提出:“至司法独立,揆时度势,最为切实可行”[15],而候选内阁中书、江西副贡徐敬熙在《整饬行政立法司法机关折》中更是明确表明:“司法不独立,则狱讼无由平,刑罚无由当”[16]。

  那么,二十世纪初的短短几年中,清廷的许多官员为何一改原来拥护“祖宗之法不可变”的政治态度,转而推崇“三权分立”并进而接纳“司法独立”?其背后的推动力量是什么?

  概括地说,清廷官员在当时快速认同和接纳司法独立原则有如下几方面原因:

  其一,司法独立为宪政之基础。鸦片战争之后,在西方列强入侵所造成亡国灭种的生存危机之下,社会各阶层、清廷上下不断在寻求救亡之方。无论是洋务运动、维新变法还是清末新政,都未取得预期的自强效果,相反,进入二十世纪后,民族危机、清廷的统治危机更形严峻。日俄战争之后,(点击此处阅读下一页)


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