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于志刚:关于构建犯罪记录终止查询制度的思考

更新时间:2012-01-31 13:40:23
作者: 于志刚  

  

  【摘要】犯罪记录查询制度的设计初衷和追求效果,是使犯罪人的前科归于消灭。在经过法定期限之后,查询犯罪记录的结果将被显示为“无犯罪记录”。但是,作为犯罪记录查询制度核心内容的犯罪记录终止查询制度,意在确定具体犯罪类型的查询期限,以及可以终生查询犯罪记录的犯罪类型,也就是前科不得消灭的犯罪类型。犯罪记录终止查询制度的设置,应当在维护公共利益和保障犯罪人人权之间寻找平衡点,在确保防卫社会重大公共利益的前提下,充分发挥前科消灭制度的价值与功能,促进犯罪人的社会复归。

  【关键词】犯罪记录;前科;前科消灭;前科立法

  

  犯罪记录查询制度是前科消灭的制度体现,它的根本价值在于,通过对于特定的犯罪在刑罚执行完毕后设置一个合理的犯罪记录查询期间,来保证司法机关、行政机关、军队、用人单位能够在查询期限之内通过这一平台获取行为人有无犯罪记录的准确信息。在这一查询期间结束后,终止相关的犯罪记录查询,任何与之相关的查询都将得到行为人未曾犯过罪的查询结果,从而通过统一的拒绝查询制度来实现前科消灭的初衷和目标。考虑到社会公众的接受程度、前科立法的限制以及一些涉及重大公共利益的重要岗位的特殊需要,在探索和设计犯罪记录查询制度时,[1]不能一刀切地实现全面的犯罪记录终止查询。因此,合理确定犯罪记录终止查询制度的适用范围,对于不同的犯罪记录予以差异化处理,保障差异化的前科消灭限制,保留部分犯罪的犯罪记录终生不得消灭,在保障人权、促进犯罪人回归社会的同时,适度加大对于公共利益的维护,是探索前科消灭制度未来之路的关键所在。

  

  一、设置犯罪记录终止查询制度的理念

  

  犯罪记录终止查询制度的确立和适用范围,关系着前科消灭能否顺利实现,实际上是在公共利益与犯罪人权益之间权衡的结果。因此,对于哪些罪名不得终止犯罪记录查询(也就是说,涉及到哪些罪名的前科将永久存续而不得消灭),以及哪些罪名应当限制终止查询(可以由法院决定是否可以永久查询),需要进行全面审慎的分析。借鉴美国学者皮埃尔·H·贝格龙(Pierre H. Bergeron)的说法,可以将犯罪记录终止查询范围的确定认为是这样一种设置:在承认既存犯罪记录的同时,又服务于减轻因其给个人带来的不利后遗效应的较佳的战略选择。[2]也就是说,在刑罚执行完毕之后的法定时间过后,可以对于一部分犯罪人的犯罪记录给予隐私权保护,不再允许查询其犯罪记录,前科归于消灭;但是,在保护特定重大公共利益的前提下,对诸如社会危害性大、再犯可能性高的犯罪设置一些永久保留犯罪记录的规定,或者限制一些犯罪记录终止查询的方式,有序、有别地终止犯罪记录查询,在最大程度上兼顾社会重大公共利益与犯罪人权益的平衡。

  (一)设置犯罪记录终止查询范围的初衷:公共利益与个人利益的平衡

  确切地讲,终止犯罪记录查询的目的和实质是公共利益维护与犯罪人个人权益保护的一种平衡,也就是说,一方面,要考虑如何确定哪些情况可以终止犯罪记录查询,使犯罪人的前科归于消灭,以确保曾经犯罪者的权利受到尊重;另一方面,又需要合理筛选永久保留犯罪记录查询的范围,确保犯罪人的信息可以为公众所知,确保公共安全特别是易受犯罪侵害的人群可以据此得以自我保护。因此,在设置犯罪记录终止查询的适用范围时,应当具体分析犯罪人个人权益与社会公共利益孰轻孰重,只有后者重于前者时,方能禁止其犯罪记录终止查询。诚如德国学者耶塞克所言:必须在国家和社会可信赖的关于刑法判决信息手段的利益,与刑满释放人员的再社会化的利益之间找到平衡点。[3]

  笔者认为,合理设置犯罪记录终止查询的适用范围,应当全面分析哪些犯罪记录可以在一定期限后终止查询而不会危害社会。换言之,在终止犯罪记录查询以保护犯罪人权益的同时,必须确保此种查询的终止不会引发新的社会问题。至于在犯罪记录问题上如何平衡社会公共利益与犯罪人个人权益,在国外曾存在诸多的争议。例如,关于是否永久保留“性犯罪”者的前科,以及是否将这样一些“特殊罪犯”的犯罪记录及个人信息向周围居民公开的问题,曾经在日本引起了很多的议论:是保护有犯罪记录者的个人权利,还是保护市民的权益和安全?法律界人士、学者和一般市民纷纷就这个问题发表自己的意见,各执一辞,莫衷一是。[4]透过这些争议不难发现,解决问题的基本路径,就是分析与衡量有犯罪记录者的权益与周围居民乃至社会整体公共安全哪个更需要迫切的保护。

  需要强调的是,确定哪些犯罪不得终止犯罪记录的查询,哪些犯罪应当设置较长的查询期限,不应过多地以公共利益高于个人利益的价值作为抽象标准,而应考虑具体情形、具体需求来寻找两者之间的平衡点。客观地讲,行为人对其所犯罪行已经承担了必要的刑罚后果,而作为刑罚后遗效应的前科只是对行为人刑罚执行效果的事后评估及防范。因此,为了削减前科立法对于有犯罪记录者权益的过度侵犯,应当有选择地终止某类犯罪记录的对外查询。而在罪名的选择上,应当广泛地终止轻微犯罪或没有被害人的犯罪(如聚众淫乱罪等)的犯罪记录查询,因为公开轻微犯罪的信息,对于罪犯及其家属的伤害可能要比其罪行对于社会的影响更严重,而且此种公开也无益于社会,因此,应当尽快地终止其犯罪记录查询,推动此类犯罪人的前科归于消灭。在日本高院审理的“律师协会前科照会案件”中,伊藤正已法官指出:只有存在优越于犯罪人权益的重大公共利益时,才可以考虑公开他人犯罪记录,但即便这样,也仍应当将其限定于必要且最小限度的范围之内。[5]

  总的来说,犯罪记录查询期限的确定应该兼顾多方面的权益,最大限度地保证立法的合理与公平,查询期限的长短,应当与犯罪的社会危害性相平衡,与犯罪人改造的情况相平衡,与行为人再犯的可能相平衡。

  (二)设置犯罪记录终止查询制度的适用范围:有别有序地差异化处理

  诚如前述,终止犯罪记录查询的关键问题在于如何协调公共利益与犯罪人个人权益的平衡,笔者认为,此种利益平衡应当既要能充分体现前科制度的防范性,又要能避免对于有犯罪记录者带来不必要的负面影响。鉴于此,终止犯罪记录查询范围的确定,就需要根据刑罚的轻重与刑期的长短来确定不同幅度、不同档次的犯罪记录查询期间,并在综合考虑再犯可能性、人身危险性的基础上,确定不得终止犯罪记录查询的范围。

  以前科消灭为最终目的的终止犯罪记录查询,并不是毫无差异地对于所有犯罪记录均予以终止查询,而是考虑到不同犯罪之间的差异,有区别地规定某些犯罪不得终止犯罪记录查询或者限制犯罪记录终止查询。换言之,终止犯罪记录查询应当以不同的标准对相关罪名区别对待,对于不同性质的犯罪设置不同的限制,避免在制度构建上对于犯罪记录终止查询过于简单化地“一刀切”。一方面,法律为了防卫社会、保护国家重大公共利益,对于曾经犯过重罪的行为人通过资格限制或权利剥夺给以特殊预防,例如,暴力性犯罪不得假释,此类做法在某种程度上有其存在的合理性与必要性。考虑到这些犯罪的巨大社会危害性尤其是再犯可能性,可以设置较长的犯罪记录查询期限,或者禁止终止犯罪记录查询,永久保留犯罪者的前科。另一方面,考虑到并不是所有有犯罪记录的人都会犯另一宗罪或者继续对公众造成危险,对于轻微犯罪、缺乏再犯可能性以及社会威害较小的犯罪,应当有条件地终止犯罪记录的查询,使此类有犯罪记录的人能够在经过足够长的考察期限后,逐渐恢复享有一般公众所具备的法律能力,也就是说,使此类犯罪人的前科归于消灭。因此,如果把那些最有可能再次犯罪的人单列出来予以重点预防,对于部分曾经的犯罪人设置犯罪记录的永久查询制度,或者叫禁止终止查询制度,或许是有效预防犯罪、维护公共安全和充分保障犯罪人人权两者之间的最佳平衡点。也就是说,公共利益和犯罪人个人权益的平衡,能够通过犯罪记录终止查询制度的差异化设置得以实现。否则,两者之间的天平会不可避免地向公共利益一侧倾斜,过度在法律上歧视曾经犯罪者,永久不消灭它们的犯罪记录,进而基于此以具有前科为借口过多过大地剥夺他们的特定资格、权益,实际上是将他们永久地推向社会的对立面,进而制造了一个危险的犯罪亚文化群体。同时,公布犯罪记录的初衷之一,在于增强公众预防犯罪的意识和自我保护意识。但是,诚如有学者指出:如果对所有有犯罪记录者一视同仁,就会削弱公众预防最危险分子的意识。[6]

  

  二、设置犯罪记录终止查询制度的现实根据

  

  设置犯罪记录终止查询的范围,受到立法、司法、社会环境以及公众认知等诸多因素的制约。基于法律协调、防卫社会、维护行业纯洁性等方面的考虑,不是对于所有的曾经犯罪者均可以无条件地终止犯罪记录查询即消灭其前科,需要根据不同的因素来考量并设置终止犯罪记录查询的限制性条件。

  (一)立法考量:与现行法律法规相协调

  犯罪记录查询制度是作为前科法律法规的配套实施制度而存在的,它的任务在于保障法律法规中规定的“前科”得以确认,为前科的确认和进一步剥夺具有前科者的资格、权益等措施提供准确的犯罪记录信息和依据。因此,考虑到犯罪记录查询制度的基本制度价值,在犯罪记录终止查询制度的具体设计尤其是适用范围的选择上,应当立足于现有的前科法律体系,避免形成全面否定当前立法而使该制度最终无法得到实施的尴尬。理由是,尽管在刑罚执行完毕之后的法定期限经过之后,终止犯罪记录查询是落实前科消灭制度的最佳途径,也是对于犯罪人权益最为彻底的保障,但是,“强制拆迁式”地将几乎遍布于所有法律法规之中的所有前科立法全部推倒重来,置现有的法律体系于不顾,会无形地产生阻遏制度实施的诸多立法、司法及理论障碍,不仅不利于制度的构建,反而会浪费大量立法资源。

  考察我国的前科法律法规尤其是刑法典的相关规定,不难发现现有法律体系对于某些罪种的前科消灭实际上已经采取了限制态度,例如,刑法典第66条规定的特别累犯:危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子,在刑罚执行完毕或者赦免以后,在任何时候再犯上述任一类罪的,都以累犯论处。与此类似,刑法第356条规定的毒品犯罪的再犯:因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑,又犯本节规定之罪的,从重处罚。也就是说,上述两条规定意味着前罪虽然在形式上对于某些不符合条件的后罪而言,过了5年的法定期限就不再构成累犯,相当于5年后犯罪人的前科已经自然消灭,但是,对于符合条件的后罪而言,前罪的犯罪记录是永久性存在的,永远都属于刑事立法上的特殊累犯,永远应当承受刑事立法所确立的不利后果,即应当“从重处罚”。客观地讲,刑事立法上关于特殊累犯制度的设置,尤其是关于前后罪的罪质条件的选择具有一定的合理性,体现了立法对此类行为社会危害性、犯罪人人身危险性及其再犯可能性的充分考量。以此为参照,在确定犯罪记录终止查询制度时,应当对于现行刑事立法的相关规定予以全面的考量,避免新制度的构建对于现有立法形成过度冲击,尤其是导致制度之间的实际冲突。

  当然,在尊重现有立法的同时,也不应当以罪质为唯一标准而禁止过多罪名进入犯罪记录终止查询制度,应当给大多数有犯罪记录的人提供消灭前科的机会,即对犯罪的性质不加过多的限制,使大部分罪名可以适用有关查询期限的规定,使大部分犯罪记录可以在符合法定条件以后得以终止查询,以此来最大程度地发挥犯罪记录查询制度意在消灭前科的设计初衷、促进犯罪人社会复归的积极追求。反之,过多地以罪质作为终止犯罪记录查询的依据,可能会忽略犯罪人正常的社会回归可能和要求,将犯罪人彻底地推向社会的对立面,使其永久地承受前科的不利后果。同时,此种做法对于确已悔改和重新做人的罪犯而言,也是不公平的。因此,对于终止犯罪记录查询制度的设计,既应立足于现有的立法体系,又要使大部分犯罪人能够获得终止犯罪记录查询的机会,即获得前科消灭的机会。

  (二)非规范性评价的合理掌控:对社会公众自我防范的考量

  以刑法的视角观察,当犯罪行为发生后,不仅违反了国家的刑法规范,也同时对于社会群体的生活秩序产生了较大影响。鉴于犯罪是一种既对社会有害又是一种可能侵害了最基本的怜悯和正直情感的行为,因此,罪犯除了受到刑事制裁等规范评价之外,还必然受到来至社会公众的非规范性评价。[7]关于非规范性评价的存在,当前的立法普遍给予了一种默许的态度,这在某种程度上或许是为了增强社会和居民的防卫意识,使社会公众能够通过各种渠道尽可能多地了解与自身安全相关的犯罪信息,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《法学家》2011年第5期
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