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青维富:变革社会中的法律:以社会文化事实为分析点

更新时间:2012-01-31 12:02:22
作者: 青维富  

  

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    │社会事实 │范例1 │范例2 │

  

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    │社会状况 │“文革”经济停滞 │大萧条 │

  

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    │社会观念 │要求建立社会主义市场经济体制│新干预模式 │

  

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    │人(包括个体和群体)│邓小平等第二代中央领导人 │罗斯福总统 │

  

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    │法律效果 │1986年民法通则 │1935年社会安全法│

  

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  虽然三种文化事实存在交互作用,并构成这些文化事实的相互依赖关系,然而法律本身并不能及时适应和调整。因为在既定时期的人们所具有的社会观念、生活状况以及所制定的法律在共同的因果关系上密不可分地结合起来,使法律形成于一种社会现象或多种社会现象,既而造成法律变革的滞后。值得一提的是,如果法律在起源和进化过程中不能反映人类生活对其所产生的影响,那么无论如何,我们都难以研究法律或根本就不能研究法律。

  2.既定的法律文化:法律恒定性和变动性之结合

  法律文化是指法律程序的结构性和功能性要素。它包括在既定区域内的法律配置或制度安排、法律与司法之实践以及社会中的人(包括个体、群体和其他组织)按照法典规定可以从事的行为。当然,法律文化也指警察、法官、律师和控诉官员的行为和职业伦理水准,并且通过如齐玉苓案、佘祥林案和赵作海案等重大案件所作出的司法判决来型构法律。因此必须注意,任何人都不可能脱离现实社会和社会文化变动去实现法律,这无疑是当时的社会观念和社会事实在发生作用。我们以美国历史上一系列重大司法判决为例,在美国法理学的历史文献中,没有任何案件比我们所要提及到的案件更能把美国的社会结构和法律文化紧密地结合起来。此系列案以布朗诉康萨斯州托皮卡教育委员会案(1954-1955年)为主。[7]这些案件似乎与美国最优秀的司法实践连结起来,在美国历史上似乎是判决最公正的案件;法庭最大限度地利用社会条件解决争议,写下了美国判例史上最优秀的案例摘要。布朗诉康萨斯州托皮卡教育委员会案是社会状态和法律之间相互作用的极佳范例。美国联邦最高法院适应新的社会文化的变化,努力处理“隔离且平等”原则这一社会事实,而这一原则确立于美国内战后普里西诉弗格森案。[8]当然,如果要完整地诠释布朗案,我们就必须考查美国1896年所产生的“隔离且平等”原则的社会条件。

  1896年,美国社会仍然处于动荡不安之中,作为社会、经济、法律和政治制度安排,废除奴隶制度并未获得普遍的共识。当时,美国内战时期的宪法修正案(第13条、第14条和第15条)从社会的和法律的维度反映了种族制度的变化。但是美国整体的社会意识形态,即关于已获得自由的非洲美国人具有公民权利的观念,正在宪法所确定的法律张力中发生激烈的碰撞,使宪法所确立的制度具有了混合特性。意识到此种社会事实,美国联邦最高法院在普里西诉弗格森案的判决中重申维持现状,扩展了种族隔离政策。美国法院的判决使《吉姆法》具有了合法的效力,且在公共设施利用方面对非洲美国人进行隔离(但据称是平等的)。实际上,隔离且平等的待遇远非公正,也不是现代文明社会的必然产物。

  一般而言,在当时的美国,法律许可在社会生活的各个领域进行隔离,并且要求个体必须仅仅使用“与其种族相适应的”设施,在特定的邻居环境中生活和进入规定的学校学习。这常常意味着劣质的学校和医院为非洲美国公民所使用,更高级的教育和更先进的医疗设施对非洲美国公民而言根本无缘。在布朗诉托皮卡教育委员会案中,联邦最高法院思索着这种不平等的实事,且在罕见的一致同意(9:0)下宣判:在公立学校,“隔离且平等”原则是违反宪法的。当然,在布朗案中,法院虽然表面上无意冒犯“隔离且平等”原则产生的根基,然而最终仍然导致了对有关教育和其他公共设施的利用等方面的公共政策的全面修改。

  近年来在我国发生的各种歧视案件则强烈地反映了我国社会文化事实的A变和公民权利保护观念的兴起。首先是2007年发生了全国相貌歧视第一案—“大头女孩歧视案”,由24位学者组成的“反就业歧视研究课题组”调查结果显示:90%的人认为我国存在就业歧视,因而专家拟定向全国人大提交《反就业歧视法》。[9]就在我国第十届全国人大常委会2007年8月30日通过、2008年1月1日起施行的《中华人民共和国就业促进法》后,相继发生了与平等权保护有关的多起歧视案件,其中影响较大的案件有:2008年北京首例乙肝歧视案,该案胜诉判决生效后,媒体和学界评价该案的判决可能会作为今后此类案件的判例,为在就业过程中遭受歧视的劳动者理性、依法维权提供了一个很好的范例。随后,劳动和社会保障部、卫生部联合发出《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》。[10]这些事实说明了中国社会文化事实随着中国经济体制改革和对外开放的推进而发生了较大的变化,权利保护的意识在中国已经逐渐形成,这就要求法律规范必须与之相适应,因此嬗变了的社会文化事实之相互作用必然要求制定与之相适应的法律规范。2010年出现了全国首例艾滋病大学生就业歧视案,虽然我国《宪法》、《劳动法》、《就业促进法》、《艾滋病防治条例》等均规定保护劳动者的平等就业权,但是2005年制定的公务员体检《标准》和《手册》只能在乙肝、身高等问题上为社会各界起到消除歧视的示范作用,在艾滋病方面未作出任何明确规定,从而使艾滋病人就业权利得不到保护,造成了爱滋就业歧视。[11]2010年中国基因歧视案使携带地中海贫血基因成为就业歧视的新“名目”。而目前我国一些用人单位及学校存在的身体歧视现象明显地违反宪法的平等权,因为每个人身体健康状况本来就存在差异,基于疾病、缺陷区别对待违背了就业平等、教育公平的原则。由此,人力资源和社会保障部、教育部、卫生部起草了《进一步维护乙肝表面抗原携带者人学和就业权利的意见》,向社会公开征求意见,提出取消公民人学、就业体检中“乙肝五项”的检查,以进一步维护乙肝表面抗原携带者的入学、就业权利。[12]这些案件表明,在中国既定的社会文化事实下,平等已经成为社会的主旋律,法律必须与其相适应。因为公民的平等权不仅应当在宪法和法律中得以体现,而且政府应当在既定的社会文化事实发生变化时即时地修改法律并保证其有效地实施,从而有效地保护公民的宪法权利。当然,随着我国社会和经济发展的要求,平等权利包括就业平等权的保护一定会得到进一步的完善和落实,而且为了适应社会文化事实的变化,政府必然会制定新的法律或修改原来的法律以实现平等就业权的法律保护。

  总之,法律制度的结构性要素包括法律体系、司法主体、法律机构和他们的职业人员,它形成于协商性的社会意识形态,而且也应当符合协商性社会意识形态。并非所有社会都能运用法律达到同等程度的目的,正如我们所阐明的,传统农业社会更多地依赖于习惯而不是已制定的法律。当然,在一个社会中,各种因素相伴而生不可避免地要求增加正式法律的作用,因为潜在的冲突在不断地增长。由此对任何社会的法律文化进行社会学分析都必须考虑其社会语境。

  

  三、变动社会中的法律之意蕴

  

  我们在研究社会中的法律时多次使用“法律”这一术语,但是,法律究竟是什么呢?社会学观点和知识都有助于我们回答此一问题。虽然它不会有一致的答案。

  法哲学家主要研究如何界定法律的定义、法律与正义的关系、法律与道德的关系以及法律是否具有合法性等基本问题。而社会学家、人类学家、经济学家和心理学家则从多学科视角研究法律,阐释法律在相关社会语境中的功能和作用;尤其是社会学家对法律的研究产生了重要影响,因为法律制度是独特的且大致合乎逻辑的(尽管是持续不断地变化的)法律作用、规范和体系所构成的,且是在法律规则和其他社会体系之间相互影响下所形成的一系列特有模式。[13]

  1,法社会学之谱系及其对法律的界定

  就社会学对法律的影响而言,泰尔科特·帕森斯的法律结构功能论具有重要性。帕森斯是社会学领域中着名的结构功能主义理论家。结构功能主义理论主要探究个体和社会在社会结构中的优势。结构功能主义理论家按照社会显现的(有目的的)和潜在的(无意识的)功能分析社会结构。重点研究在社会结构中如何达成共识和社会制度如何发挥协调作用,从而成功地实现其社会目的。而法律被视为一种社会制度,与其他社会制度如经济制度和家庭制度共同发生作用;法律的目的在于维持社会秩序。帕森斯在《法律与社会控制》中把法律定义为“一种抽象的社会控制机制”[14]。在帕森斯看来,法律是社会结构的重要组成部分,加强对法律价值体系、规范和规则的实施可以使社会有秩序地运行。法律的主要功能在于舒缓冲突并为社会对话提供一种切实有效的整体性社会程序。尽管法律总是以各种制裁方式保障其实施的,但是法律规则总是在社会结构中不断地实施和强化。

  埃米尔·迪尔凯姆的法律进化理论是社会学家运用社会学研究法律的另一杰出理论。法国社会学家埃米尔·迪尔凯姆也是一位结构功能主义者,众所周知,他在1897年运用社会学科学方法研究社会自杀问题。埃米尔·迪尔凯姆把社会学界定为研究制度、起源和功能的科学,且为现代社会学的研究传统奠定了基础。[15]在其着作《社会劳动分工》中,埃米尔·迪尔凯姆概述了不同社会的社会秩序进化。这些社会秩序包括界定规则体系和制定法律。他提出了基于社会群体内聚性的法律进化理论。在他看来,社会群体内聚性即社会所具有的凝聚力把社会联结为一个整体。埃米尔·迪尔凯姆坚持社会有两种最基本的内聚性类型:机械的和组织的。机械的群体内聚性盛行于相对简单的和同种类型的人所组成的社会,在那里,社会的内聚性凭借较亲近的个人之间的关系和相似的习俗、理念和信仰予以维系。而组织内聚性是现代社会的特征,在那里,存在相异类型的人和复杂的劳动分工。社会内聚性的基础依赖于具有差异的个人和执行不同职能的组织。[16]他认为法律是一种标准,据此可对任何社会及行为加以评价。因此他提出,由于社会存在不同的稳定方式,必然产生不同的法律,既而法律又创造社会稳定的各种原则形式。如表2:

  

    表2 迪尔凯姆的法律进化理论

  

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    │机械式内聚性 │组织式内聚性 │

  

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    │简单的、同种类型的人的社会│广泛、复杂、相异类型的人的社会│

  

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    │具有高度依赖性的人口 │具有高度独立性的人口 │

  

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    │简单劳动分工 │复杂劳动分工 │

  

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    │基于相似性的凝聚力 │基于相异性的凝聚力 │

  

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    │压制性或严厉的法律 │补偿性或赔偿性的法律 │

  

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  作为法社会学家的韦伯依据作出决策的方式和通常用于执行法律体系所遵循的程序的合理性来分析法律制度,由此产生了韦伯的类型学。他把法律体系分为四种类型。如表3:

  在韦伯看来,理性的制度是运用一般规则作出决策,而非理性的制度则是排除运用一般规则作出决策。形式的制度是基于已经确立的证据规则和程序规则作出决策,不论其是否公正;而实质的制度是无正式的规则,只遵循普遍盛行的公正理念考量个案情形。由此,司法判决程序依照合理性和形式性是现存的还是非现存的而确定。实质非理性制度是基于逐案决策,常常依赖于超凡魅力的司法官的洞见;夸迪式的司法正义,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《政法论坛》2011年第3期
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