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周赟:司法能动性与司法能动主义

更新时间:2012-01-17 09:47:43
作者: 周赟  

  

  【摘要】“司法能动主义”与“司法能动性”是一对紧密关联但却明显有别的一对范畴。前者是关于司法或司法过程的一种主张、追求或理念,而后者则是对司法性状的描述。然而,目前学界似乎并没有清楚且有意识地界分二者,进而导致在讨论司法能动主义问题时往往游移于两种不同的主张而不自知。这两种主张是:一种认为司法能动性首先是一个有-无问题,其次才是一个多少问题,因而所谓司法能动主义即主张司法应当具有、并尽可能多地发挥能动性;另一种则认为司法能动性是恒定存在的,因而只有多少问题,也因而所谓司法能动主义即一种关于司法过程中应当更多地发挥司法能动性的主张。深入分析后发现,前者是一种建立于对司法幻想基础上因而逻辑上就无法成立的主张,而只有后者才可能成立。

  【关键词】司法;司法能动性;司法能动主义;司法内部立场;立法

  

  记得数年前曾在《读书》杂志上读到过一篇文章,题名为《讨论的与实际讨论的》{1}。时过境迁,那篇论文具体谈的内容已经不再清晰,反倒是其标题“讨论的与实际讨论的”经常出现在脑海中。之所以如此,是因为在我们的学术对话过程中,确实经常会出现讨论者想说的与其实际上在说的(也许尤其是听众听到的)两者间的错位。

  从经验上来看,引起这种错位的关键原因就在于很多时候人们似乎总是想当然地在使用一个概念,却浑然没有意识到不同的人由于知识背景或语境的不同因而在使用同一个术语时往往具有不同的意味;或者没有意识到这个术语经过不同语境的旅游后,已然具有了不同的内涵;当然,更“严重”的是,有时候讨论者甚至根本不清楚正讨论的某个术语到底具有什么意义。

  在我看来,当下学界对于“司法能动主义”一词的使用或关于“司法能动主义”的讨论就是此种典型,因而有特别的必要对其进行专门的讨论。

  

  一、司法能动性、司法能动主义及其种类

  

  首先,几乎没有学者有意识且清楚地界分“司法能动性”(judicial activity)和“司法能动主义”(judi-cial activism)两个术语,其中相当多的学者根本上就是混用二者。譬如说,部分学者对“司法能动主义”所作的如下解释实际上指的是“司法能动性”:所谓司法能动主义(实际上是司法能动性),指的就是司法机构在审理案件的具体过程中,不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念以及基于此理念的行动[1]然而,从逻辑以及语法习惯上讲,所谓“司法能动性”指的本应当是司法本身所具有的如上一种属性;相对应地,所谓“司法能动主义”则指的应当是关于司法的具有如上倾向的“特定信仰(faith/ belief)或行动(action)”,或是一种关于司法的所持有的如上倾向的“系统的理论或主张”。[2]申言之,与司法能动性不同,司法能动主义不应当是一种对司法实践过程的描述性说明,而应当、或至少应当主要是一种具有如上倾向的主张、追求、理想、理念或思潮。也正因如此,诸如“当下中国是否需要司法能动主义”或“司法能动主义不适合当下中国”等说法才能成立并可被理解。

  其次,也似乎很少有论者注意到司法能动主义其实严格说来包括两种:一种是承认理性主义三权分立模式基础上的司法能动主义(简称“能A”);另一种则是建立在对司法恒定能动之认识基础上的司法能动主义(简称“能B”)。

  在这里,所谓理性主义三权分立模式指的是那种一方面认为并相信人们的理性完全可以创造出完美的立法之法,所谓“只要通过理性的努力,法学家们便能塑造出一部为最高立法者指挥而由法官机械地运用的完美无缺的法典”{2} (P. 13);另一方面又认定法官应该在法律之下、通过严格依法办案的方式来裁判案件,以避免司法权对立法权的侵蚀,这也正是当年孟德斯鸠(Montesquieu)的那个着名论断所意欲表达的核心意旨,“国家的法官不过是法律的代言人,不过是一些呆板的人物”{3}(P.163)。很显然,建立在此种认识基础上的司法能动主义,强调的其实就是司法权扩张意义上的能动主义,也即司法官造法意义上的司法能动主义。同样明显的是,秉持此种司法能动主义理念的学者或司法官将或多或少地具有某种“负罪感”,因为他(或她)在内心里会认为自己其实正在倡导司法越权(法学者)进而危害三权分立乃至法治本身或实际上在偷偷地侵蚀立法权(司法官);他(或她)并会认为,司法能动是一种可以避免、当然也可以实现的倾向或理想,因而司法能动首先不是一个“多”或“少”的程度问题,而首先是一个“有”或“无”的性质问题,然后才是多少问题。

  与此相对应,第二种司法能动主义的支持者则首先承认这样一个事实,即司法的能动性过去存在、现在存在、将来也一定会继续存在,因为理性主义所想像的那样一种完美的法典根本上是不可能的,而法官也不可能像理性主义者所宣称的那样满足于扮演“呆板的人物”进而“严格依法办案”,事实上除立法之法外,诸如道德、现实利益、价值观以及其他社会规范都实际上将影响案件审理的结果。可以看到,建立在此种认识基础上的司法能动主义与“能A”将具有如下明显的不同:首先,司法能动主义主要是一个度或量的问题,而非有或无的性质问题;其次,它意欲倡导的是此种恒定存在的司法能动性应该尽可能多地发扬,而非尽可能地克制压抑。

  判断一个司法能动主义者到底秉持的是“能A”还是“能B”的简易标准是,他(或她)在讨论司法能动问题时是否总是关联着司法权与立法权的权力界限,总是自觉不自觉地涉及国家的权力体制?或者是否总是有意无意地提及司法能动性的有无、是否问题?如果是,那么,我们大体可以认定他(或她)属于“能A”阵营;反之,则应归于“能B”阵营。按照这一标准来看,目前学界能够清楚地归类的似乎大体秉持的都是“能A”;当然,也有相当部分论者似乎根本没有意识到“能A”与“能B”的区分,因此其论说也往往游移于两者之间但却往往具有明显的“能A”倾向;[3]而几乎没有可以直接归属于“能B”阵营的论者。

  如果说在如上提及的两组混淆中,对“司法能动主义”与“司法能动性”的混淆除了本身没有尊重基本的语法、构词逻辑外,并不会带来更为严重的理论问题的话,那么,对“能A”和“能B”两种司法能动主义区分的无意识或对两者的直接混淆则将很有可能导致论者放弃对司法实际过程的考察,而满足于某种是是而非的文字游戏:如果没有对两者的清楚区分,就将很可能意识不到第一,“能A”在很大程度上其实就是“皇帝的新衣”,只不过可能是后者的反装版而已:说它是“皇帝的新衣”,是因为它也根本上建立在一种与现实相反的想像基础上;说它是“皇帝的新衣”的反装版,则因为在皇帝的新衣中,那件所谓的新衣尽管为几乎所有人所赞叹但实际上是不存在的,而对于司法过程而言,实际上正如“能B”主义者所意识到的从来都是“能动的”、并且不得不“能动”。与此相关联,进而也意识不到第二,真正能够成立的且有意义的司法能动主义应当建立的基础到底是“司法能动性的有无”还是“司法能动性有之基础上的多少”。

  

  二、“能A”:一种虚幻的司法能动主义

  

  如果顾名而思义,则“司法能动主义”应当是一场源于司法实践领域或司法研究领域内部逻辑的运动或信仰,但实际情况却似乎并非如此,因为它似乎恰恰更多地缘起于外部立场之考量。在很大程度上,也正因为此种能动主义源头上的外部立场使得它始终没有正视司法过程本身进而导致了它的虚幻性。

  以美国为例,司法能动主义作为一种理念、信仰或思潮、运动,产生的背景及历程大体如下:它最早其实可以追溯到美国建国之初联邦党人(现共和党前身)关于司法权的一种认识。汉密尔顿(Alex-ander Hamilton)曾提醒当时的建国者们,“大凡认真考虑权力分配方案者必可察觉在分权的政府中,司法部门的任务性质决定该部对宪法授与的政治权力危害最寡,因其具备的干扰与为害能力最小。行政部门不仅具有荣誉、地位的分配权,而且执掌社会的武力。立法机关不仅掌握财权,且制定公民权利义务的准则。与此相反,司法部门既无军权、又无财权,不能支配社会的力量和财富,不能采取任何主动的行动。故可正确断言:司法部门既无强制、又无意志,而只有判断;而且欲实施其判断亦需借助于行政部门的力量”,因此,“司法机关为分立的三权中最弱的一个”就是一个“无可辩驳的”事实{4}(P. 391)。可以说,正是早期联邦党人所奠定的此种关于司法权之基调主导并最后推动了美国司法能动性的倡扬并进而催生了美国式的“司法能动主义”,其中最典型的事件及人物有:联邦党人马歇尔大法官对1804年“马伯里诉麦迪逊”案的判决直接拓展了司法权,也明显地体现出司法的能动性(当然,此时尚不存在明确的所谓“司法能动主义”的说法或思潮),而这个案件本身恰恰正是主要基于当时两党斗争的考量{5};在民主党人推行“罗斯福新政”后,联邦党人的司法能动性之幽灵又再次游荡出来,并对新政后日益强悍的行政权给予了更强有力的回击,这种回击大概从斯通(Harlan F. Stone)担任美联邦最高法院首席大法官(1941-1946年在任)始,到由联邦党人艾森豪威尔总统任命的沃伦(Earl Warren)担任首席大法官(1953-1969年在任)时达到顶峰,后者始终坚信当民权(civil right)可能受到威胁、尤其是来自政府(包括立法和行政)方面的威胁时,“联邦最高法院或任何法院都应当将其职位的功能发挥至极致”{6}(P. 276)等。

  因此我们大体上可以说,至少就美国的司法能动主义根本上是一种政治实践的需要:简言之,即作为三权之一的司法权如何掣肘直接来自民意的立法权,又如何制约越来越强悍的行政权,尤其是当后两者可能造成对民权的侵轧时?不难想像,出自这种大背景的美式司法能动主义必将紧密关联着权力分立及制衡的问题展开,因而也必定是典型的“能A”意义上的司法能动主义。[4]无独有偶,至少就欧洲法院的司法实践而言,它的司法能动性之加强或减弱,也恰恰主要是基于与立法机构或行政机构的互动所致,而非司法本身的内在逻辑使然,因此学者在讨论相应的“司法能动主义”问题时也往往更多地从外部立场、尤其是权力机制角度展开。{7}也因此,我们似乎可以认为,不仅仅美国,欧陆秉持的也是一种“能A”意义上的司法能动主义。这也就是说,在相关的司法能动主义者看来,司法的能动性首先并且主要是一种性质问题,亦即它首先涉及的是权力的分割与制衡问题。

  可以肯定的是,站在维护权力分立以及制衡的角度看,“能A”当然有其道德吸引力,也具有极大的政治正确性,但问题的关键是:第一,“能A”所赖以建立的前提—权力分立—本身是否可能?与此相关联,第二,我们也可以问:难道关于司法能动主义的讨论无需建立内在于司法立场的考察基础上?

  我们首先尝试着来回答如上第一个问题。

  从源头上讲,权力分立作为一种政治运作模式起自英国,但一开始作为英国政治实际经验的此种政制并没有对外产生什么影响,直至后来由于理论界的抽象、总结和宣传方才风行开来。这其中,孟德斯鸠(Montesquieu)的研究及相应影响也许最具代表性,其“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手,自由便不存在了;……如果司法权不同立法权和行政权分立,自由也就不存在了”{3}(P.153)之论断几乎就是西方诸国权力机制设置、运作的最高纲领。[5]正是在权力分立以及这种理性主义思潮的作用下,当然也基于人们对当时司法体系的不信任(尽管新兴的资产阶级在其他领域获得了压倒性的胜利,但司法领域却仍然掌握在传统贵族手中并且主要以继承、买卖等方式进行权力转移),当时欧陆才风行各种追求完美的大部头法典—爱尔兰人凯利(J. M. Kelly)曾以法国为例对当时的欧陆立法工作作了这样的描述,“法国立法者的主导思想是排除司法的不确定性及专断性,出于这个目的,他们希望尽可能地减少为他们所不信任的法官的解释和创造功能。他们希望法官不过是适用一套清晰而稳定的规则的智能机器;因此,这些规则应当是完整、光滑而无缝的网,应是任何问题都可从中得到解决的测量工具”,在这种观念的影响下,当时一个民法学者甚至宣称“我对‘民法’一无所知,我教的是《拿破仑民法典》(言下之意是《拿破仑民法典》涵括了所有的民法问题,引者注)”。{8}(P.299)。这段话在今日看来似乎有点过于极端,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《政法论坛》2011年第1期
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