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顾培东:论我国民事权利司法保护的疏失

更新时间:2012-01-04 23:28:01
作者: 顾培东  

  

  【摘要】我国民事权利司法保护存在着诸方面的疏漏和缺失, 表现在民事权利司法实现的难度过大, 且效果较差, 而民事违法成本较低, 民事法律责任的约束趋于松弛。民事权利司法保护的疏失, 消解了社会信用体系赖以建立的基础, 对我国经济发展和经济运行形成了深刻的负面影响, 成为中国经济现实中的重要弊病。为此, 必须重新审视我国民事立法和司法的基本理念, 确立正确的审判价值取向, 弥补制度上的缺陷, 使民事立法和司法适应并从属于市场经济发展与运行的实际需要。

  【关键词】民事权利;司法保护

  

  一、引 言

  

  选择这样的表述作为本文的论题,并非是对我国民事权利司法保护现状作出否定评价。事实上,我对20多年来民事权利司法保护方面所取得的成就保持着丰沛的敬意。但毋庸讳言,本文旨在评述的确实是我国民事权利司法保护中的负面因素。同时,本文所述的司法保护的疏失亦不限于司法本身。由于民事权利的保护最终体现在司法环节上,因而,立法上的某些缺陷也放置于司法层次上予以考量。按照实践逻辑,立法上的后果(无论是积极的还是消极的)通常都是由司法直接承受的。

  引发我对司法保护疏失研究的直接动因,产生于我作为执业律师的感受与体验。在不长不短的律师生涯中,我与诸多当事人共同经受的为寻求司法救济、实现民事权利而困苦挣扎的艰辛,不断驱使我从制度以及制度实践中探寻一些带根本性的问题。不仅如此,我对中国经济现实问题的思考又促使我把司法保护的疏失延展到中国经济运行之中,认识其在更深层次上的社会后果,从而在经济学界反复论及的经济结构失衡、有效需求不足、市场发育欠缺等弊病之外,揭示出中国经济运行与发展的另一制约性因素。此外,对民事权利司法保护的研究,自然无法脱离审判制度改革这一热门话题,因而本文对此也将有所涉及。但我必须承认,在这方面,解决问题的思路总是逊于发现和提出问题。有意义的期待只是由此能引起更为广泛的讨论。

  

  二、民事权利司法保护的疏失

  

  我对民事权利司法保护状态的评价,并不直接依凭于公正、效率这两个价值目标。公正、效率作为一种理念价值无疑是正确的,但对于具体的制度设计和具体的司法行为来说,这两个价值目标并不足以成为其度量和检验的依据。因为公正、效率目标的抽象性使得任何具体的制度设计或具体的司法行为都不难从这两个目标之中找到正当性的诠释。我同时又认为,对民事权利司法保护状态的评价,亦不能借助于学者们从技术角度设计的某些要素体系。因为这些要素体系或许具有相当的学理或经验支撑,但用于衡量具体的制度与行为,难免挂一漏万或方枘园凿。我的观察是直观、简约,且极具功利性的。概括地说,民事主体寻求司法救济是否便利、诉讼成本与责任的分摊是否合理以及民事权利通过诉讼手段实现的程度,是我认识和评价民事权利司法保护是否存在疏失的基本尺度。依据这一尺度,我认为,我国民事权利的司法保护存在以下一些问题:

  (一)部分民事纠纷缺乏可诉性,相关民事权利不能获得司法救济。

  民事权利的完善保护,首先应体现于司法手段能够全面覆盖各类民事纠纷的解决;[1]各类纠纷均具有可诉(或最终可诉)至法院,民事权利能够获得司法救济的可能性。但从我国司法实践来看,这方面的欠缺是十分明显的,相当多的民事纠纷尚不能被法院受理。这些纠纷主要包括几类:

  第一,在新型经济交往关系中发生的民事纠纷,特别是高科技发展所引发的民事纠纷。由于社会经济以及科技的发展超越了立法的进程,同时也超越了司法对这些活动或现象的基本规律的认知程度,因而在现有法律框架中缺少明确审判依据的民事纠纷,往往都不被法院受理。近几年来,最高人民法院力图以司法解释弥补立法上的不足,为相关案件的受理提供条件,但这类司法解释同样具有一定滞后性,且涉及的范围仍然不足以应对实际发生的民事纠纷。

  第二,涉及范围广泛,可能关系社会稳定,或可能需要政府大量支付成本的纠纷。这主要体现于证券发行与交易、信托等金融活动中出现的纠纷。由于证券发行与交易往往涉及群体性纠纷,这类纠纷不仅可能对股市带来一定冲击,而且对社会稳定也可能形成负面影响。

  因此,最高人民法院2001年9月21日曾明文规定对涉证券民事赔偿案件暂不予受理。[2]

  2002年1月15日,最高人民法院又发出通知,对证券市场因虚假陈述引发的民事侵权案件可以受理。但是,这对于证券市场复杂而多种类型的纠纷来说,也只是开启了一个狭小的司法通道。如果说对证券市场的纠纷尚可以用“不具备受理和审理条件”作为不受理的托辞,那么,法院对清理基金会、信托公司过程中的涉及的某些债务纠纷不予受理(或暂不受理)则很难找到更有说服力的解释。实际上,这类纠纷的出现往往与政府管理上的失误有一定关系,这类纠纷的解决通常需要政府支付一定成本,而法院拒绝受理此类案件的真实目的在于减少或延缓政府成本的支出。

  第三,关及民事主体的权利而该主体又不能获得诉讼主体资格的纠纷。这类纠纷未能进入诉讼的主要原因在于程序或实体法律技术设计上存在一定的疏漏。有关公司内部关系的纠纷,包括关联交易等纠纷,即属此类。在国外公司法律制度中,股东对公司的诉讼既包括直接诉讼,也包括衍生诉讼(Shareholder’sDerivativeSuit)。不仅股东可以提起直接诉讼的事由很多,而且衍生诉讼的适用范围亦很广泛。相比之下,我国公司法中规定具有可诉性事项的条款则寥寥无几。有些条款虽然规定了行为的民事责任,但并不具有事实上的可诉性。问题并不在于我国公司运作中不存在类似纠纷,而在于立法与司法未能给予这类纠纷进入诉讼的可能。

  此外,企业管理过程中劳动仲裁未能覆盖的劳资关系纠纷(如职工分房及其他福利纠纷),法院亦明确不予受理。还有,政府行政权力的扩张亦排斥了司法对某些民事纠纷处理的介入;而用行政权力处理这类纠纷,不仅不利于这些纠纷的解决,同时也在一定程度上造成了政府与部分社会成员之间的紧张关系。

  应当看到,即便在法治较为完善的社会中,民事纠纷也不会完全受辖于司法程序。决定司法与其他手段在解决民事纠纷中的分工有两个基本要素:一是从统治者的利益看,民事纠纷进入司法评价体系的实际需要;二是司法解决民事纠纷的实际能力(尤其是审判工作量上的能力)。但是,在特定社会中,民事纠纷是否具有可诉性,不仅关系到国家对于相关民事权益的立场与态度,同时也关及到司法在社会治理结构中的地位与功能,并且在事实上也关及到民事权利是否真正获得了权利的性质。因此,扩大司法手段的运用、特别是保留司法对民事纠纷最终解决的权力是法治社会的基本取向。至少在司法手段与其他手段的覆盖范围之间,不应有空隙或盲区。

  (二)司法实践偏重于对民事行为形式要素的关注,缺少对当事人意思自治的尊重,由民事行为瑕疵导致的失权现象过于突出。

  根据对大量判决的分析,当一个有瑕疵(包括能够导致无效的瑕疵)的民事法律行为成为争议的焦点时,无论瑕疵产生的原因主要在于当事人一方或各方,在法院的判决结果中,通常失利的总是权利一方,而得益的则总是义务一方。原因十分清楚:其一,法院判决一般都不回避法律行为的瑕疵,而任何瑕疵都最终影响到判决结果。其二,民事纠纷的解决通常是要在当事人之间分配权益或义务。对待出现瑕疵的民事法律行为,法院的处理结果往往不会增加当事人的义务,而只能减缩当事人的权益。换句话说,法院只能通过减缩权利者的权益来表达法律对这类民事法律行为的否定评价。在因瑕疵而导致无效的法律行为中,权利者通常要承担这样一些损失:1.返还原物后不能获得原物被他方占用期间的孳息;2.分摊因无效所造成的损失(通常为50%);3.不能分享无效法律行为存续期间标的物经营所形成的收益;(4)附属的权利,特别是对担保责任的追究权完全丧失。而与之相反的是,无论义务人是否为无效法律行为的真正责任者,1、3、4三项所涉及的实际利益往往都归属于义务人。正是存在着这样的权利义务配置格局,义务主体往往以无效作为对权利主体方要求给付的主导抗辩,借助无效事由规避或减少义务的履行,甚至借助无效事由规避已经形成的市场风险。

  合同法颁行后,最高人民法院对无效合同的认定趋于严格。但是,由于我国实体法律、法规对民事交往行为的制约较多,因而即便在现行合同法及司法解释的框架下,导致合同无效的事由仍然失之宽泛。更值得重视的是,目前立法及司法实践中对无效合同的处理方式过于粗略,特别是对无效合同存续期间所形成的利益的处理未作具体规定;对无效合同担保责任的免除也显失公平。

  司法实践偏重于形式要素的另一种情况是审判人员忽视对当事人真实意思(效果意思)的探究,而更多地注重法律文书的字面表达。在真实意思与当事人的意思表示不尽一致,但通过对合同及其履行过程综合分析能够肯定其真实意思的情况下,甚至在所用的词句完全超越经济交往一般常识或规律的情况下,审判人员往往仍然偏向于对其字面含义的确认。因为对审判人员来说,探究真实意思所存在的审判责任风险,远远大于守持与认定法律文书的字面表达。有瑕疵的法律行为在法律上受到一定的否定评价,并且在判决结果中对此有所体现,这并不悖于法律规定。但必须同时重视的问题是:第一,在这类诉讼中,权利者的损失事实上会转换为义务者的收益,这就悖离了立法的本旨;第二,法律行为的瑕疵不应当普遍、大量地成为权利主体失权的依据;第三,或许是更为重要的是,在我国民事主体法律意识普遍不强和法律水平普遍低下,民事法律行为普遍较为粗糙,而政府行政机关对民事行为预设的要件又很多的情况下,过份强调民事行为的形式要素,对民事行为的瑕疵附之以过重的法律后果,既悖于公平原则,也脱离了民事法律行为的实际生活背景。

  (三)审判制度及审判程序的设计不利于民事主体实现权利,诉讼成本过高。

  对这一疏失似可从多方面加以论证。这里我仅列举几个具体的制度与程序,特别是对最高人民法院近几年来规定的一些制度与程序予以讨论。

  1.民事案件级别管辖下移制度。1999年4月9日,最高人民法院下发了《关于高级人民法院第一审民事、经济纠纷案件问题的通知》。这一《通知》的主要内容在于限制各高级法院一审受案范围,不仅对高级法院一审案件(民事经济案件)争议标的额作了限制,而且对受理民事案件的数量亦作了明确限定。此后,各高级人民法院如法炮制,对各中级人民法院一审受案范围作出限定。最高人民法院这一《通知》下发后,民事案件(含“大民事”概念形成前的经济案件)的级别管辖普遍下移。最高人民法院将下发这一《通知》的目的表述为“为了便利当事人诉讼和人民法院办案,提高审判效率,改变最高人民法院和高级人民法院审理民事、经济纠纷案件数量过多、超审限严重的情况”。民事案件级别管辖下移,自然减少了最高人民法院及高级法院的案件受理量,但由此引出的问题却在相当程度上减损了这一《通知》的积极意义。事实上,民事案件级别管辖下移制度是在地方保护主义日益严重,基层法院、中级法院以至高级法院互争管辖的现象不断发生,当事人为谋求地方保护而规避级别管辖的情况较为突出的背景下出台的。在此背景下,民事案件级别管辖下移无疑扩大了地方保护对司法审判的实际影响,延伸了地方保护的能力,特别是对异地当事人提起诉讼,实现民事权利带来了很多不利影响。不仅如此,级别管辖下移并不必然地导致法院案件受理总量的减少,因而将级别管辖下移至多只是对不同级别法院的工作量有所调整,以此作为提高审判效率的措施也不太符合逻辑。

  2.委托执行范围扩大制度。2000年3月8日,最高人民法院发布了《关于加强和改进委托执行工作的若干规定》。《规定》的基本要旨是原则上将异地执行案件全部委托被执行人或执行财产所在地法院执行,从而全面扩大了委托执行的范围。据了解,这一《规定》出台的原因是:不少法院在异地执行中受阻,执行法院与当地有关机构或人员(包括当地法院的直接或间接参与)经常形成冲突,扣押人质甚至伤害执行人员的情况也时有发生。扩大委托执行的范围意在避免这种冲突。然而,引发异地冲突的原因正在于地方保护势力对法院执行的干扰与抗衡。因此,非常清楚,委托执行制度在本质上是法院为回避矛盾而对地方保护势力的一种妥协。无论从何种意义上说,最高人民法院扩大委托执行范围的措施是十分消极的,或多或少地反映出法院在应对非正当的挑战时的无奈或失措。(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《法学研究》
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