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顾培东:论我国民事权利司法保护的疏失

更新时间:2012-01-04 23:28:01
作者: 顾培东  

  从近几年法院执行工作的情况来看,委托执行效果很不理想,根本达不到最高人民法院所希求的“切实保障跨辖区案件当事人的合法权益”这一目的。普遍流行的说法是“委托执行等于不执行”。其原因不仅在于存在地方保护的因素,同时又在于本院受理的执行案件大多已超出了自身的执行能力,更无暇顾及委托案件的执行。至于执行申请人与异地执行法院的沟通以及为此而支付的成本,更令申请人苦不堪言。也正因为如此,各地法院实际上并未完全依从最高人民法院这一规定,对涉及异地的案件仍然采取直接执行的方式,只是对打算放弃执行的案件,才适用委托执行,以便让其他法院提交这份执行的“白卷”。

  3.严格的当事人举证制度。最高人民法院新近公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》被理解为法院审判制度完善乃至司法改革的一个重要成果。应当看到,在我国缺少专门的证据法,现行民事诉讼法中有关证据的规定过于简单的情况下,新出台的《证据规定》对于司法实践无疑具有重要的指导作用。《证据规定》的一个重要取向是加重了当事人的举证责任,对当事人举证范围和举证时间、举证方式都作出了严格的要求,并赋予其相应的法律后果。由此引出的问题是,这种严格的责任与我国当事人的实际诉讼能力及诉讼条件并不相称。首先,在《证据规定》严格实施的情况下,当事人离开律师代理、离开律师的专业帮助将很难顺利地参与诉讼,主张并实现自己的权利;而律师代理费用是许多当事人所难以承受的。其次,我国律师在事实上并无调查取证权利。同时,政府信息公开化程度很低,政府部门以及其他非利害关系的机构与个人对律师的调查取证工作极少予以配合。因此,即便有律师代理,在许多案件中也很难满足举证的要求。诚然,《证据规定》对法院调查收集证据也作了相应的规定,但法官对此有较大的自由斟酌权。在当事人严格举证责任逐步成为主导性倾向的态势下,对法院调查收集证据的补充作用不应作过高估计。

  4.再审制度。现行再审制度的缺陷在于:一是再审事由过于宽泛,再审在事实上已成为一个独立的审级;二是引发再审程序启动的因素过于复杂。除了法定的几个因素外,党委、政府、人大等机构及其负责人的批示与意见都可能启动再审,并且对再审的实体审理产生影响。外部社会力量对司法的干预较多是通过再审得到体现的。三是再审没有终结,在再审后仍然还有“再再审”。特别是最高人民法院对自己受理后认为应当再审的案件,通常指定下级法院再审。如下级法院再审的审理结果与最高人民法院认识不一致,最高人民法院又一次再审。这种受理理由宽泛、程序启动因素复杂且没完没了的再审制度,对判决的稳定性、确定性带来很大影响,无疑也增加了当事人的讼累,增大了当事人的诉讼成本。[3]美国华盛顿特区联邦上诉法院首席法官爱德·华兹(HarryEdworrds)曾尖锐地指出:“如果败诉方相信他们可以在另一个地方或另一级法院再次提起诉讼,他们就永远不会尊重法院的判决,并顽固地拒绝执行对其不利的判决。无休止的诉讼反映了、同时更加刺激了对法院决定的不尊重,从而严重削弱了法院体系的效率”。[4]不幸的是,爱德华兹所描述的这种后果,已经部分地成为中国社会的现实。[5]

  5.律师费负担制度。目前我国司法审判中不认同或未确立律师费转移支付制度,即胜诉方的律师费转由败诉方承担制度。因此,即便当事人的权利在诉讼中全部实现,也必须承担律师费用成本。甚至有些合同中约定了违约方应承担追究违约责任的费用(包括律师费),法院仍然不支持这部分费用。法院不支持胜诉方律师费请求的主要理由是律师费用标准不好掌握。然而,法院确定一个统一的律师费用补偿标准,与委托人同律师之间达成的费用协议两者是可以分离的。同时,败诉方承担胜诉方的律师费的正当性也无需作更多论证。问题仍然在于法院对权利人(胜诉方)是否付诸应有的关护。

  (四)残缺的公司有限责任制度导致民事责任约束松弛,债权人权利实现率较低。

  这是我国民事权利司法保护方面最突出的疏失。我国现行有限责任制度是一种残缺的制度,其残缺性体现于:1.企业资产变动及债权债务状态透明度极低,且法人治理结构未能真正形成,股东、甚至是个别股东为规避债务而操作公司资产的情况极为普遍。在此方面缺少基本的制度性约束。2.大陆法系所秉持的公司资本的三项原则,即资本确定原则、资本维持原则及资本不变原则未能在工商行政及财务管理中得到切实体现,相关的监管极为不力。3.作为有限责任制度必要补充的法人格否认制度(或撩开公司面纱制度、直索制度)未能建立,[6]这就为股东损害公司利益,规避债务约束提供了很大的空间。特别是在民营企业中,一个业主开办多个公司,部分空壳公司负债并将资产转移到其它公司从而逃避债务的现象十分突出。4.公司破产、清算或被吊销、注销后,公司股东或高管人员基本不承担任何法律责任。除破产法对破产的国有企业厂长、经理再任职有形式上的限制外,立法及司法对公司解体所奉行的实际上是完全免责主义。换句话说,用公司解体方式而逃避债务,对公司股东或主要经营者来说,基本上无法律上的风险。[7]

  残缺的有限责任制度体现在诉讼过程中,一方面使债权人无法穿透公司而将股东列为被告追究其民事责任;另一方面,法律规范不明确以及公司黑箱操作的实际情况,也给债权人主张权利或举证带来很大困难。更为重要的是,在执行环节中,债权人经历痛苦的诉讼过程而争取到的胜诉判决,无法得到实际履行,法院亦无力(或不愿)追查被执行人资产的具体走向,[8]并据此对股东的其他财产实施执行。于此境况下,一些债权人往往被迫借助“黑道”或寻求刑事“追赃”手段以达到其实现债权的目的,由此又引出更为严重的社会问题。

  需要指出的是,一些法院新近推出债权凭证制度,即对未执行的裁决,由法院向债权人发放债权凭证,如将来发现债务人具有可供执行的资产,债权人据此凭证申请法院继续执行。但是,在公司死亡与设立如此简便的条件下,在公司之间资产转移情况很不透明、且十分容易的情况下,在规避债务成为债务人的本能行为的境况下,债务人亦无理由和动机背负债台高筑的公司外壳并创造自己被执行的能力。尽管没有理由质疑推出债权凭证这一举措的初衷,但从中也不难看出,一些法院为提高执行结案率,借此敷衍申请人的动机,至少在实践中有可能会衍变为如此结果。不难想象,这一制度实施的结果是:法院的执行率提高了,而债权人手中的“白条”却而增加了。

  (五)一些实体法律制度的制定,缺少对制度实施的负面因素的考虑,保护民事权利的措施事实上衍变为损害民事权利的手段。

  这方面较为典型的例证是合同法中的不安抗辩权和合同解除权。不安抗辩权设置的本旨在于赋予先履行义务的一方在特定条件下中止履行合同义务的权利。然而,由于行使不安抗辩权的法定条件在中国社会实践中不仅较为普遍地存在,而且也在司法实践中难以准确把握,诸如“经营状况严重恶化”、“丧失商业信誉”以及“丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情况”这些事由,对资产负债率普遍偏高、信用水平普遍低下的中国企业来说,“适用性”是很强的。这意味着有先履行合同义务的一方随时可以借助不安抗辩权的行使,中止乃至解除合同,以规避业已形成的商业风险或谋取不履行生效合同所带来的利益。相同的情况也存在于合同解除权。根据合同法第94条和第96条,合同一方在法定事由出现的情况下,可以通知相对方解除合同。解除合同的效果在通知到达对方后即产生。这一制度设计中存在的问题,一方面在于解除合同的法定事由有较大的主观性(特别是第94条第4项:“当事人一方延迟履行债务或有其他违约行为致使合同目的不能实现”),很容易被当事人一方作扩大理解;另一方面,当事人一方发生通知即产生解除合同的后果,且对恶意解除合同行为未规定法律后果这显然为当事人随意破坏合同关系提供了条件。保护民事权利的措施在实践中的衍化为损害民事权利的手段,悖离了立法者的初衷。

  合同法上的这两点疏失,之所以会牵入到“司法保护”之中论述,理由在于,这些制度的负面效果同司法环节的缺失密切相关。前面的分析表明,无论是不安抗辩权还是合同解除权,有效地抑制当事人滥用这些权利的唯一措施在于司法上为滥用行为设置较高的成本。但现实中,不仅相对方对滥用这些权利的行为很难形成有力的抗辩,并得到司法机构的采信,更重要的是,司法保护的状态、特别是高昂的诉讼成本,往往会消除相对方借助司法救济的愿望。事实上,谁先利用(滥用)了合同手段,换句话说,谁能把启动诉讼的成本转移给对方,谁就能在利益关系中取得主动。即便是相对方在诉讼中获得了法院的支持,合同的效力得以维系,但旷日持久的诉讼已使合同履行的市场背景发生了重大变化。而这种状况对滥用不安抗辩权和解除合同权的当事人来说,无疑是一种消极性的鼓励。

  (六)司法效率不高,司法腐败现象进一步削弱了民事权利司法保护的功能,加大了民事权利实现的难度。

  本文前面对民事权利司法保护疏失的讨论和分析,大体是以制度及制度正常运作为背景和前提的,而事实上,制度及制度正常运作以外的司法效率不高、司法腐败现象对民事权利保护的影响也是无法低估的。司法效率不高、司法腐败现象削弱了民事权利司法保护的功能,并在很大程度上加大了民事权利通过司法实现的难度。虽然,对于严肃的学术研究来说,我无法从量上描述和表达这些非理性、非正常行为的实际影响,更不可能选取某些数据作为论题的佐证,但作为职业律师的从业经历以及社会公众对于司法现状的基本共识,[9]使我有理由相信,这方面因素所产生的消极影响或许大于制度及制度正常运作中的疏失。

  

  三、司法保护疏失对中国经济运行的影响

  

  从经济运行角度考察民事权利司法保护疏失的后果,所借用的是制度经济学的基本原理和基本认识方法。亚当·斯密以前的经济学,并不关注法律制度对经济生活的影响。经济学对经济行为的分析大致是在制度真空的假象中的进行的。斯密第一次把经济学的视野扩及到法律制度。斯密在阐释“自然秩序”的同时,又肯定了制度结构对个人行为的约束作用,并把制度结构看成是“自然秩序”得以形成的社会基础。19世纪末、20世纪初在美国兴起的制度经济学派,明确地把经济发展同制度(主要指法律制度,也指其他社会规则、规范)及制度的运作和演化联系起来,从与经济生活相关的各种制度中揭示经济发展的缘由及过程,描述制度对经济发展的影响。在制度经济学看来,任何经济行为都是在一定的制度结构中进行的。经济行为、经济过程及其效果除了受制于各种经济要素以外,同时也受制甚而决定于制度状况。20世纪60年代以后,加尔布雷斯、科斯、布坎南等经济学家已不再把对制度的分析当作经济学对法律的偶尔关注,而当作常规性任务与使命。布坎南甚至宣称:“作为科学的政治经济学”,“它的目的是用某种最终目标来评价约束结构或法律结构,这种最终目标是为潜在共同利益的开发效率而进行重组和改革”。[10]应该说,制度经济学对法律与经济关系主要机理的阐述,同样适用于对我国现实生活的分析。在我国立法已覆盖主要经济过程,司法的影响已渗透到诸多经济活动的背景下,司法在民事权利保护方面的疏失已不只是一种司法上的缺陷,而同时已转化为经济运行中的一种重要弊病。因此,从经济运行角度加以考察,不仅有助于增加我们在此问题上的直接感受,强化对司法保护的经验性认识,同时也能增强司法保护的社会使命感。

  民事权利司法保护的疏失在经济运行中形成的负面效果可概括为以下三方面:

  第一,经济交往中的违法(包括违约或侵权等)成本过低,而守法成本过高。

  按照“经济人”的原理,在经济活动中,经济主体对守法(如守约)或违法(如违约)的选择,同样是按照投入产出的原理作出的。即便是在信誉等方面的顾及,也依然是基于主体对长期产出利益的考虑。当守法的收益高于违法所得,且守法的成本低于违法的代价时,经济主体会选择守法;而当违法的收益高于守法所得,且违法的成本代价等于守法的成本时,经济主体则会选择违法。昂格尔对此现象的表述是:“个人把规则作为他计算效益时应当考虑的一个额外因素加以对待,这意味着,只是在遵守而不是服从这些规则更有利于他的目的程度上,他才会遵守规则。”[11]因此,违法成本的合理设定是对经济主体行为实施有效约束的关键。“对制裁的担心有助于把社会秩序的要求内化于个人对最有效的实现个人目的的方式的认识之中。(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《法学研究》
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