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吴泽勇:清末修律中的民事诉讼制度变革

更新时间:2011-12-27 22:41:05
作者: 吴泽勇  

  

  每一位中国法制史的研究者都明白清末修律对中国法律制度的深远影响。这种影响既反映在刑法、民法等实体法制度上,也反映在民事诉讼和刑事诉讼之类的程序法制度上。前者历来是学者关注的重心,而关于后者,相关的文献整理和研究成果却少之又少。

  就民事诉讼而言,是清末修律过程中诞生了中国的第一部单行民事诉讼法典;是清末修律奠定了其后几十年里中国民事诉讼制度变革的基调;是清末修律将西方民事诉讼法的基本概念、原则和制度首次引介到了中国。经过近一个世纪的波折和起伏,中国民事诉讼制度又一次处在变革的大潮中;这一次的改革话语中,我们听到最多的依然是“借鉴”,依然是“西方”。蓦然回首,才发现整个20世纪的中国民事诉讼法原来一直处在变革当中,而世纪之初与世纪之末竟有着那么多的相似之处。时间让我们很轻易地进入了一个崭新的世纪,但是,变革的难题却不会随着新世纪的钟声而被抛进历史。新一轮的变法中,也许有必要对百年之前的那一次进行回顾和审视;这种回顾不仅仅是对那段历史的记录,也许还会引发我们对当前改革的某些思考。

  

  一、修律前的民事诉讼制度

  

  (一)中国古代民事诉讼制度的一般特征

  中华帝国法制绵延持续几千年,伴随着时代的发展、王朝的变迁,诉讼制度也处在不断的变化当中。但由于农耕经济的生产方式、中央集权的政治体制和封建等级的阶级关系模式是几千年一以贯之的,由这些因素综合决定的民事诉讼制度也呈现出某些共同的特征。通过对这些特征的归纳,应能对中国古代民事诉讼制度有一个粗略的认识。

  首先,中国古代从没有单独的民事诉讼立法,有关民事诉讼的规定只是“诸法合体”中相对次要的部分。对此无须过多的解释,我们只要随便翻翻各朝的法典,即可获得这种印象。究其原因,是因为在高度集权主义国家的统治者看来,司法的主要任务是追究各种可能动摇其统治基础、破坏其统治秩序的重大犯罪,而百姓之间因“户婚田土”发生的争执实属“细故”,无须过多关注。基于这种观念,各朝的法典、律例中有关诉讼制度的规定大多数体现在刑事方面,民事诉讼方面的规定一直较为粗略。即便到了封建法制高度完备的清代,这种状况也没有根本的改观,因为“对清代这样一种主要关心行政和刑事事务的制度来说,民事诉讼被认定和解释为琐细的干扰,最理想的状态是这类诉讼根本就不存在。”[1]

  其次,民事诉讼中贯穿着与刑事诉讼相同的理念。古代中国关于“断狱”与“弊讼”的区分,很大程度上只是反映了国家这两类司法过程重要性的不同认识。刑事案件事关王朝稳固、社稷安宁,自然更重要,因此要规定比较详细的处理程序,并有相对完整的律令可以遵循。而“户婚田土”之类的“民间词讼”本来就是官方理念所要压制、消弥的对象,对统治秩序的影响又不如刑事案件重大,所以一般划归州县自理。值得注意的是,这种管辖上的区分并不是按案件类型来划分的,而是以刑罚的轻重来确定的。比如在清朝,州县自理案件指的是处罚在笞、杖以下的案件。我们今天所说的民事纠纷,大体上就在这个范围之中;另外,这类案件中还包括一些民间的偷盗、殴斗、欺诈之类的轻微恶行。对于重罪案件,即清律中规定的应判“徒”以上的刑事案件,州县长官在审理完结之后必须上报到府一级,再由府一级报到省一级,最后,所有涉及到徒刑的案件,每季度都由巡抚和总督汇总上报刑部。[2]由此可见,州县自理案件与重罪案件之间的差别主要是刑罚轻重的不同,而在州县自理案件中,无论案件是纯粹的财产争议,还是诸如人身伤害、欺诈钱财、斗殴之类在今人看来属于违反社会公共利益的轻微犯罪行为,都适用同一种方式审理。这在某种程度上表明:在统治者眼中,这些案件并没有本质的区别,也无须设置不同的程序制度来处理。

  其三,教化息讼是地方官审理民事案件的一个重要目的。在现代,民事诉讼制度最基本的目的在于解决民事纠纷。社会总是难免有纠纷,而有些纠纷又偏偏是当事人私下里无法解决的,于是提交法院,由法院按照既定的程序,适用已经生效的民事实体法来解决,这就是现代人所谓的民事诉讼。在古代中国,民事诉讼的目的却不止于此。古代中国人相信,这世界曾经是、也应该是和谐的;而现世的争讼是对这种和谐的破坏,是一种绝对的坏事。因此在出现冲突的场合,重要的不是通过审判程序形成的“事实”与既定“法律”规范的比照来确定双方的权利和责任,而是彻底地消除冲突,使之无由发生。同样,法律的作用也不是为人们满足私利提供合法的渠道,而是要尽其所能地抑制人们的私欲,最终达到使民不争的目的。[3]基于这样的观念,地方官在审理案件时,一般不是简单地依律令判决了事,而是要花更大的力气说服、教化当事人,让他们自己认识到争讼之恶,以主动撤诉或达成和解。

  最后,调处在民事纠纷的处理中发挥了重大作用。在西周时期的铭文中,我们就可看到长官在解决民事纠纷时浓厚的“调处”倾向,而不是严格按照原告的要求作出胜诉或败诉的判决。[4]这与古罗马时期民事诉讼制度的严格、甚至僵化形成鲜明对此。[5]在其后的几千年里,各式各样的调处成为民事纠纷的重要处理方式。“秦汉以降,司法官多奉行调处息讼的原则。至两宋,随着民事纠纷的增多,调处呈现制度化的趋势。明清时期,调处已臻于完备阶段。”[6]调处分为官方调处与民间调处两种形式,但两者的界线并非那么分明,有时候官府可以据情批着乡保、族长调处。在明朝,还于州县及乡之里社设立申明亭“,凡民间应有词状,许耆老里长准受于本亭剖理”,凡户婚案件务必经过申明亭,从而使民间调解具备了半官方的性质。一方面,在一个压制私欲、拒斥纷争的社会里,关于民事争议及其解决办法的立法必定是极其粗疏的;即使有只言片语的规定,常常只是表明了官方理念对某类行为的是非判断,而不足以明确、精密地划分当事人的权利义务。更重要的是,儒家学说提倡道德教化,惟无讼是求的观念不仅仅体现在这为数不多的律文中,而且深深地印在了每个官员大脑里。[7]这样,他们在处理民事案件时更重视调处,只在调处不成时才判决结案,也就丝毫不足为奇了。

  (二)关于清代民事审判的一个争论:地方官是否“依法判案”?

  中国古代民事诉讼制度发展到了清末,前述的特征是否依然存在?回答这个问题,需要对清代法律制度进行专门研究。近年来,就清代民事审判的特征,几位法史学者展开了饶有兴味的争论。争论主要发生在日本学者滋贺秀三与美籍学者黄宗智之间。上个世纪80年代初期,滋贺秀三通过其对清代诉讼制度的研究,发现清代州县长官在听讼中,并不像今天的法院那样基于自由心证单方面作出事实认定,而是竭尽全力争取获得当事人的认可,也就是说,只有当各当事人提交了称作“遵依结状”的誓约书,表示对裁定的认可后,案件才算大致解决。在此过程中,法官可以利用其权限范围的强制力,同时晓之以为人处世的道理和大局的利害,加以劝诱、教导,通过两种手段的并用以使一个案件得到解决。滋贺把这种解决纠纷的形式称为教谕式的调解(didacticconciliation)。滋贺进一步指出,清代地方官在处理民事纠纷时,更多地是依据情理来对当事人之间的关系进行全面的调整,而非运用法律对事实作单方面的判断。但这并不意味着法律就被轻视或无视,因为法律本是基于情理而定的——国法就好比漂浮在情理的大海上的冰山。[8]对滋贺的这种观点,黄宗智提出了批评。通过对四川巴县、河北宝坻、台湾淡水三地清代法庭档案的实证研究,黄宗智发现,民事案件占了州县承办案件的1/3,因此在实践中是国家法律制度的一个重要组成部分,而地方官在处理民事纠纷时事实上是严格按照法律的规定来做的。“只要可能,他们确实乐于按照官方统治思想的要求采用庭外的社区和宗族调解。但是,一旦诉讼案件无法在庭外和解而进入正式的法庭审理,他们总是毫不犹豫地按照《大清律例》来审断。

  换言之,他们以法官而非调停者的身份来行事。”[9]

  两位学者的分歧,既体现在实证问题上,也体现在理论框架和研究方法上。这里不可能对双方的观点作全面的述评,而是仅就我们关心的问题——清代地方官审理案件是依法判决还是依情理调解——谈一点看法。对中国的学者来说,滋贺教授的观点似乎更“面熟”,也更容易接受一些。这可能一方面是因为近年来国内有学者提出了类似的而且影响深远的观点;[10]另一方面也因为对于中国人尤其是学法律的中国人来说,我们更倾向于追求一种对历史的永恒的、完整的解释。[11]因此这里的评价从黄宗智先生的观点入手。

  黄宗智提出,过去学者对清朝法律的研究,往往为其官方的表达所迷惑,认为清朝是一个不关心民事纠纷的朝代,大清律例有关民事方面的规定不仅少而且粗略,远不足以为具体的审判活动提供规范。通过对州县衙门实际审判记录的研究,黄氏认为,在实际运作中,大清律例中最重要的部分正是后来不断修改和增补的部分“例”文,这些例文中包含了大量的民事规定,而官府审判民事纠纷时,绝大多数情况下就是依据这些规定对案件作出了明确的胜负判决。

  假如黄宗智先生的观点成立,那么我们过去关于中国古代法律的许多基本论断都将受到挑战。但从黄着用来证明官府依例裁断的例子中,我们却看不到这种“颠覆性”的力量。黄氏并没有举出一件官府明确遵照某一律例作出判决的案例,相反,所有的断案依据都是在黄氏看来“虽未言明但是显而易见”地体现于律例中的某种原则。比如,从关于“盗卖田宅”的禁止性规定中看出“维持和保护合法的土地所有权”的民法原则,从关于拖欠地租的禁止性规定中看出“维护田主收租权利”的原则,从关于拖欠私债的禁止性规定中看出“维护一方当事人追还债款的权利”的原则,等等。[12]正如国内一位学者所言,且不论对这些原则的表述是否恰当,我们至少可以肯定,这类“原则”并非清代法典所独有,它们是私有制度的一般原则。[13]通过这样的比附断定清代州县长官是在依例断案,似乎缺乏说服力。黄氏认为大清律例中包含了大量具有操作性的民事规定,因为一方面这些规定对民事案件的审断确实产生了影响,另一方面,律例中的惩罚措施在案件审理中极少被运用,因此,它们只是具有“刑事”的假象。对这种现象,过去的观点(例如滋贺秀三的观点)将其看作主要是与国法有着共同的道德基础的“情理”在发挥作用,这样的解释难道不是同样成立的吗?事实上,对于民事审判而言,大清律例的有关规定只是对各种民事违法行为表明了一种态度,这种态度在滋贺那里是“情理法”一体化的民事法源中的组成部分,而在黄氏那里则变成了“民法原则”。由于实证研究所能提供的支持远不足以证明其论点,黄宗智先生提出了若干“抽象度颇高的理论观点”,但正如日本学者寺田浩明指出的,这些理论亦相当勉强。这种勉强“归根结底来自于越过听讼与民事习惯的大致对应这种事实性关系,而直接得出了‘依法保护权利’这一规范性命题。”[14]因此,在笔者看来,黄氏的创见并不在于他揭示了什么令人耳目一新的事实,而是对清代民事纠纷的解决提出了一种新的解释。但即使这种解释,也存在很多的问题。对此本文不便深入探讨,有兴趣的读者可以阅读争论各方的着作。[15]另一方面,黄先生的研究也给了我们一些启示。比如,黄氏对滋贺秀三的“教谕式调解”提法的批评,是相当有启发意义的。滋贺教授基于法官在作出判决后还要当事人具结服判才能结案的事实,认为清代民事审判是一种“教谕式调解”。黄宗智的研究表明,“这种具结不过是形式性的东西。知县一旦作出判决,当事人是没有选择余地的,不然是会受刑或被押不放的。”[16]的确,将这种结案方式看作“教谕式调解”,起码在字面上是不恰当的,容易产生某种误解。[17]因为在现代的法律术语中,调解总是与合意、当事人自愿这类正当化基础相联系,而在上述的具体结案中,法官事实上是单方面作出了判断。只是这种判断的依据到底应当如何界定仍需进一步研究而已。[18]

  通过以上的述评,我们想要说明的是:清代州县的民事审判活动仍不能算是严格的依法判决,但与现代意义上的调解也存在重大区别。抛弃学理上的争论,从一般的意义上,可将其看作是一种由地方官单方主导,以情理为基础,以责罚为后盾的“调处”式纠纷处理方式。[19]这也就是说,即便到了清末修律前夕,中国民事诉讼制度的基本特征仍然没有实质性改变。

  

  二、修律的历史背景

  

  中国法律“诸法合体”的状况一直持续到20世纪初。直到1903年沈家本主持法律馆,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《比较法研究》2003年第3期
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