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杜宴林:论法学研究的中国问题意识——以关于法律信仰问题的争论为分析线索

更新时间:2011-12-16 11:14:56
作者: 杜宴林  

  法律信仰命题不能解决中国的法律问题,一方面,即使法律信仰提倡者们有解决中国法律问题的愿望,因为现实操作条件或手段的缺乏,也只能是画饼充饥,在中国主张法律信仰犯了路径不能的错误另一方面,即使在当下西方,信仰也已大幅度缺失,法律信仰也不是解决法律问题的可行手段,主张用法律信仰解决法律问题犯了方向性错误,更何况中国。

  以实效为指标看,这显然有相当的问题意识,也言之有理,然而,仔细推敲起来,这种论证方式却是言辞闪烁,甚至不无谬误,不期然间犯了与法律信仰倡导者们相同的逻辑错误。很明显,两者都看到了中国法律运行效果的不如人意,都承认了法律信仰对西方法治的重要意义,所不同的是,前者认为完全可以通过创造条件即法律信仰的诱导和确立来解决中国的法律问题,后者则否认,理由是当下中国的现实条件不可能允许法律信仰在中国得以诱导和确立。但两者却共享了我们称之为“家里有没有”的简单的因果逻辑组织起来的“吻合或接近式”的法学逻辑窠臼),自觉或不自觉地以西方法学之“是”为是,以西方法学之“非”为非。这种逻辑大体可以概括如下,中国法律运行效果不佳主要是因为中国缺乏西方的法治条件,进而导致了中国法治效果不佳。简言之,条件具备,自然没有问题,条件不具备,问题就产生了。这样看来,这样的问题意识严格说来不是适格的问题意识,它顶多算是法学研究的中国问题意识的组成部分之一,因为比较而言,它只开放出了问题的新的维度和空间,开启了复杂性思维的“其他”领域发现和界定了更为全面的事实,而真正的批判反思却未见踪影。这样的问题意识关注的只是事实问题,相应地,研究者最多只能充当一个萨义德意义上的“本地信息提供者”。[12]这是因为,从前述问题意识本身的属性看,问题意识依附于反省批判,反省批判显然是一种积极的理性活动,它只有在一个人可以区分实践中的变化时才有意义,这种变化导致实践结果或“好”或“坏”。[13]由此,反省批判必然具有积极的规范性。它的根本旨趣在于要求现实积极改变,往“好”的方向改进,而绝非简单的“适合”现实,以实现人的生存和发展的规范性抱负。人类总是在不断反省批判现实的过程中求得生存和发展的,也正因如此,列宁说“人的意识不仅反映客观世界,并且创造客观世界”,哈贝马斯断言经验知识本身对于批判的目的并没有用,因为没有任何规范性来源于它,只有道德知识,天生就是用来批判和判断的。[14]

  在这一意义上,我们认为,法学研究的中国问题意识其实是一个应然概念,“什么是中国法学的真问题”其确切的表达是“什么应当是中国法学的真问题”。这表明,法学研究的中国问题意识必然预设了适格的法学问题需要从正义、权利、自由、理性等规范性价值中寻求思想素材,以承载其正当性、规范性抱负。简言之,法学研究的中国问题意识不仅有一个经验或现实证成的维度,需要接受现实和事实的检验,还必然应有一个价值证成的维度,需要接受理性和道德理由或理想的检验。这一点也是法学研究的中国问题意识区别于其他学科问题意识的主要特点。[15]

  

  四、法学研究的中国问题意识的证成

  

  那么,如何才能有效地反省批判葛兰西在《狱中笔记》中的一段话也许为我们暗示了方向“批判性反思的出发点是认识到你到底是谁,认识到你自己也是一种历史过程的产物,它在你身上留下无数的痕迹,但你却理不清它的头绪,因此,找出这头绪就成为当务之急。”{3}也就是说,反省批判首先意味着一种自觉认识自我的勇气,其次意味着自我反省、批判和改造完善的能力,注入分析的理性和学术的智慧。自我反思批判能力的存在,自然就成为检验科学研究是否繁荣的重要尺度,并成为下一步行动的指南,或拒斥或接受或改造和发展等等。

  就当下中国法学界关于法律信仰问题的争论而言,毫无疑问,无论是法律信仰倡导者还是反对者都有自觉认识自我的勇气,同时也充分认识到了中国法治效果的不佳及其复杂的社会、政治、经济和文化原因并希望改革,所不同的是他们对下述问题存在不同认识:在中国进行相应的法律变革的时候是否应该考虑域外成功与先进无关的法制经验法律信仰是否值得被诱导和确立在这个意义上,[16]我们认为,法律信仰是否在中国被诱导和确立,根本而言,绝不是“纯粹性”的,也即从一个“已存”的地方走向一个“没有”的地方,从一个“先进”的地方走向一个“落后”的地方,而是蕴涵了我们对有关“法律信仰被诱导和确立”的价值预期,以及由此而来的价值冲突在实践过程中的成本和效益分析。因而,法律信仰是否应当被诱导和确立,确立后能否成功解决中国法治效果不佳的问题,与其说是条件具备或欠缺的问题,不如更确切的说是某种价值倾向或“主义”乃至某种生活方式在当下的成功、失败或势均力敌下的优势胜出的问题。换言之,法律信仰是否应当在中国被诱导和确立的问题,其潜台词就是理性分析法律信仰能否对中国人生活方式的集体保全构成重大的冲突与威胁,即使是有重大影响只要没有重大危害也可以无所谓,因此,对它的证成无一例外就在于各方如何在语境论意义上进行有效的价值证成,争夺话语权及其认同的合法性、正当性。[17]总之,价值向度的问题,无疑是讨论法律信仰是否应在中国被诱导和确立的基本前提。

  这表明,法学问题在很大程度上是被理性建构而非被给定的,它不必完全和事实、实践保持一致,一荣俱荣,一损俱损,相反,它们可能与现实有相当的距离,只要其价值向度得到了公众认同。这一点无疑将我们的讨论推进到了新的境界。众所周知,当代中国法治效果不佳,很大的原因就在于法律工具主义法治观盛行,在这种观念支配下,相当多的官员和公民对法律采取一种机会主义的态度:法律对我有利,能够促成我的目的,我就服从它法律如果对我不利或者阻碍目的的实现,我就绕过它,甚至践踏它,[18]不必说,这是非常不好的法律观。我们应当确立真正健全的法律观,即法律不仅仅是工具,而且还应当是我们的基本道德理性和伦理准则。我们不能对法律仅持有现实主义和工具主义的态度,而忽视或放弃了对所有有关人员的法律情感的培养。我们需要培养政府和全社会成员对法律所反映价值的认同、自觉守法的意识,最终使法律成为中国人社会生活的基本准则,而这恰恰是法律信仰得以生长和为人推崇的地方。苏力指出现代法治只是现代社会的生活方式而已,而不是幸福的保票。“现代”并不具有规范的意义,只是你必须在这里并且这样活着,依据现代社会生活的规则活着。现代社会的生活通过我们的环境的变化包括我们自身的变化)在时间流逝中塑造一个个个体,改变、塑造人与人的相互关系,进而改变社会组织的方式、重塑这个民族,使得绝大多数人在绝大多数事项上重新到达一种“从心所欲不逾矩”---而这也许就是“信仰法治”之生活的经验状态。[19]总之,法律信仰喻示了人们对法律的情感生命力,“法律的情感生命力若干涸、枯竭,法律便无以生存下去”。{4}(p12)

  如果这样的关于问题意识的论证是可以接受的,那么对法学研究的中国问题意识的论证而言,我们至少还可以得出如下几点结论:

  首先,法学研究的中国问题意识的“历史文化主义”论证倾向及其结论不足信,历史文化只能说明过去,但不能预订未来。正如法律信仰质疑者所发现的那样,中国文化里的确没有西方宗教信仰的传统,但我们并不能如法律信仰质疑者那样得出结论认为,中国文化里永远不会有法律信仰的位置。我们这里的论证表明,法律信仰在中国是否有位置主要取决于我们主观态度上是否需要它们,而非历史规律意义上的决定论的。也就是说,多元法律文化之间并非绝对封闭,恰恰相反,它们完全可以互相转译成一种具有共同特性的单元,在法律信仰的讨论里,这个单元无疑就是作为生活准则的法律,全球所有践行法治的国家都是需要的。笔者曾揭示差异不绝对,唯人性只可追。[20]

  其次,法学研究的中国问题意识的证成必然决绝于后现代相对主义思潮。我们的论述一再表明,当下全球出现多元法律文化的现象,既有存在论意义也有认识论意义,在这个意义上,必须承认法学某种意义上就是地方性、本土性知识,必须容忍差异、尊重差异。这一点无疑不是什么新的结论,但值得注意的是,这里的法学的地方性知识确切的说法学的中国知识)绝不是后现代相对主义的,即使这之中肯定受到了后现代相对主义思维进路的影响呈现出后现代相对主义的景观,但至少也是蕴含着常识智慧比如对人权、自由、平等的普遍尊重的相对主义,相对主义包含着对现实的积极的理解,同时,相对主义也应当表现为一种批判的现实主义态度。相对主义本身有一个边界,那就是对历史和现实的承诺,否则相对主义很可能直接导向虚无主义。[21]这种地方性基本的意蕴就在于,知识的构造与辩护有一个重要的特征,即它始终是未完成的,有待于完成的,或者正在完成中的工作,用海德格尔的话说,是正在途中。“地方性”丝毫不意味着在空间上的封闭。地方性情境是可以改变、扩展的,当然不是扩展为“普遍”,而是转换到另一个新的地方性情境中去。具体就法律信仰而言,作为一种生活方式的代名词,尽管历史不曾给我们提供过有益的经验,近现代直至今日我们也走过弯路,设计出来的一系列本质上是西方文化产物的法律因而也没法激发起我们“从心所欲不逾矩”的矢志不移的信仰和激情,但我们仍然需要一种作为生活方式体现的法律信仰,历史和现实的失败只能加剧我们对新的生活方式的向往,超越过去和现在,创造我们的法律信仰---一种法律生活的方式和样式。“这将既不是重复的历史,也不是脱离开人类的基本追求,而是以人类社会一员的身份参与到人类中去。以全人类的精神养料滋养我们自己,又以自己独特的经验去解决人类的问题。这既是我们贡献于人类的所在,又是我们的自救之道。”{5}(代译序p15)

  最后,法学研究的中国问题意识的证成还需罗尔斯式的反思平衡以达成共识。正如前文所表达的,法学研究的中国问题意识必须直面法律价值多元化以及由此而来的多元法律价值斗争的基本现实。价值多元化丰富了法学研究的中国问题意识的变换函数,因此需要通过反思平衡达成法学问题的社会共识,既不对文化异质性问题麻木不仁,也不忽略自我和他者的距离,并拒斥任何将相似性进行统一化、公理化尝试的企图,以确立其正当性理据。与此同时,法学作为一门侧重实践理性的学科属性,决定了法学研究的中国问题意识必然超越单纯的文化视野而进入到中国的社会实践领域,并在一般民众的理性博弈形成社会共识的行动实践中证成自己的正当性。在这一点上,我们同意劳斯的观点“在科学中,合理接受的标准不是个人化的,而是社会化的,它们体现在体制中。”“科学观点是建立在一个修辞空间,而不是逻辑空间中的。科学论点其实是对同事进行理性的劝导,而不是独立于情境的真理。”[22]多元主义意味着广泛的民主宪政,或者用鲍曼的话来说,意谓着广泛的“共和国”。就法律信仰的讨论而言,作为一种生活样式的另一种表达,其本质上体现了一种为全民参与、理性博弈后所信奉的共同价值或社会共识,一种以迪尔凯姆式的“集体意识”为基础的维持社会秩序的社会角色与身份。也正是在这个意义上,昂格尔断言“法律被遵守的主要原因在于集团的成员从信念上接受并在行为中体现法律表达的价值。人们效忠规则是因为规则能够表达人们参与其中的共同目的。”{6}(p27)任何时候,我们都不应只期待人---无论是单独或是集体行动---在面对法律时被动地遵守,遵守必应委身于社会共识。

  

  五、适格的法学研究的中国问题意识当下在场的主要方式

  

  总之,法学研究的中国问题意识既是事实证伪的问题意识,又是价值正当性证成的问题意识,两者缺一不可。这一点恰恰也是当代中国法学界应当警惕的地方。当代中国,由于处于一个传统价值观逐渐解体、社会价值观日趋多元化的多变转型的时代,也即前现代、现代和后现代并存的时代,各种问题层出不穷,几乎成为了世界上最为丰富的“问题来源地”。无论在法律制度的构建还是在司法改革方面,也无论是在观念革新方面还是在理论转型方面,都存在着各种各样的问题。“我们的时代期待于法制的不仅是要它建立秩序,而且是想通过新的法律手段多少从根本上改造社会。”{7}(p12)因而,我们面临双重任务,既有从现代启蒙哲学的角度近似于“主义”)建立现代法学体系的任务,又有从后现代实效论角度近似于“问题”)为法律的实践运作提供理论支持的任务,这显然是历时性问题共时性解决的艰难任务,因而肯定不同于任何别的国家。现代法学的普世性问题意识和后现代法学的地方性知识的问题意识必然深度纠缠,给学人乃至国人在观念和实践上带来深度分裂,各自深陷自说自话或孤芳自赏的小圈子中,进而可能导致是非观念本身的深度分裂,并进退失据。显然,在这种情况下,盲目追随或简单否定都不是什么好办法,我们可能更需要在理论上对这些问题进行事实维度和价值维度的反思研究,借用哈贝马斯的经典话语来表达就是,让目光在事实和规范之间流转。一方面,我们要深刻体味罗素的经典名言“调节先进国政策的一些原则传扬到比较落后的国家,主要是通过理论家。在先进国家,实践启发理论在落后国家,理论鼓起实践”{8}(p129-p130)的同时,也要从新现实主义角度充分认识到[23] 当下中国法治建设的基本经验教训,注重对中国法治建设的可行性、现实性和成本效益分析。这既是当下对中国法学界形形色色的问题意识误区纠偏的需要,[24]也是成就适格的法学研究的中国问题意识的需要,以形成真正有关中国问题的法学理论,毕竟,“没有理论的民族不过是一个没有可能性的被安排摆布的民族,无法掌握自己的命运,无法为自己的命运拓展新的空间”。{9}(p5)在一定意义上,这也成了丈量中国法学是否成熟的尺度。

  

  杜宴林,单位为吉林大学理论法学研究中心。


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文章来源:《法制与社会》2011年第5期
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