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沈宗灵:卢埃林的现实主义法学

更新时间:2011-11-10 10:02:14
作者: 沈宗灵 (进入专栏)  

  

  卡尔·卢埃林(Karl N. Llewellyn,1893年~1962年),美国现实主义法学的主要代表之一,生前曾任耶鲁、芝加哥、哥伦比亚大学法学教授,美国《统一商法典》起草人。主要著作有:《棘丛——法律及其研究》(1930年初版)、《晒延人方式》(与霍贝尔合著,1941年)、《普通法传统——上诉审》(1960年)和《法理学:现实主义的理论和实践》(1962年)。

  

  一、法律是官员关于纠纷的行为

  

  卢埃林在30年代初的一篇题为《现实主义的一些现实主义——答庞德院长》的论文中(2),较全面地阐述了现实主义法学,特别是他本人关于法律概念的基本思想。他认为,现实主义法学有以下9个特征。

  1.法律是不断变化的,是由司法创造的。

  2.法律是达到社会目的的一种手段,而不是目的本身。因此,应不断研究各部分法律的目的和效果。

  3.社会是不断变化的,而且比法律变化更快,因此要不断审查各部分法律是否与社会需要相适应。

  4.为了研究起见,可暂时划分“实然”(is)和“应然”,意思是在确定研究目标时,必须诉诸价值判断,但在研究“实然”本身时,对有关事物关系的观察,说明和确立应尽可能不受观察者意愿或伦理观念所支配。

  5.对以传统法律规则和概念来说明法院和人们的实际行为抱怀疑态度。

  6.与以上特征相应,对法律规则在法院判决中起重要作用的学说也抱怀疑态度。

  7.主张将案件和法律情况作比过去更狭的分类。

  8.坚持从法律效果来评价法律。

  9.坚持以上述方针持久地和有计划地解决法律问题(3)。

  从这些特征来看,现实主义法学与以庞德为代表的社会学法学基本思想是一致的。主要差别是在以上第5、6两个特征上,也即对法律规则的看法上。庞德关于法律的概念中包括了法律规则的划分,而现实主义法学却对法律规则的作用和地位持有较为特殊的看法。

  卢埃林的法律概念又是什么呢?他认为,社会上充满了纠纷,实际存在的或潜在的纠纷,待解决的和应预防的纠纷,它们都诉诸法律,成为法律的事务。“那些负责做这种事的人,无论是法官、警长、书记官、监管人员或律师,都是官员。这些官员关于纠纷做的事,在我看来,就是法律本身。”(4)这一法律概念包括了他的两个基本思想:一是解决纠纷,二是官员行为(5)。

  他又指出,人们在讲法律时往往想到犯罪而不是纠纷。但从逻辑上讲,犯罪也是一种纠纷问题,而且纠纷是一个比犯罪更大更重要的范畴。从数量上讲,法院中的刑事案件远远少于一般民事案件。一般人还认为法律是一种行为规则,而且还有些法律看来也是与纠纷无关的。例如收入税申报单必须用同一格式的规则主要是为了方便而不是为了避免纠纷;电梯通道必须装上栏杆的规则主要也是为了避免伤亡,而不是避免纠纷。而且随着文明的发展,在愈来愈多的法律中,纠纷会日益消失,中心问题会成为对事务的安排或促使事情办得更迅速、容易和安全。但不管是否关于纠纷,或关于遗嘱何时生效等等,主要问题是官员将做什么,他们关于纠纷或其他任何事将做什么。他们所做的事有一种常规性(regularity),借此可以预测他们或其他官员以后将做什么。

  在很多情况下,这种预测不能完全确定。因而特别对律师来说,另一个主要问题是研究如何使官员做你想要他做什么事。在这里,“规则”就显得重要了。因为法官认为他们必须遵守规则,人们也很同意他们这种想法。当然,当我们听到法官说他们必须受法律规则约束,必须遵守规则时,我们一定要将他们所说的和他们所做的加以比较,看他们的言行是否一致。总之,我们所必须研究的“法律”就是他们的行为以及可用以影响他们行为或我们如何对付他们行为的手段。在所有这些问题上,“规则”之所以重要仅在于它帮助我们了解或预测法官将做什么或帮助我们使法官做什么事(6)。

  这里应注意的是,卢埃林在30年代初所提出的法律就是官员关于纠纷的行为这种观点不断受到西方很多法学家的批评。因此,他在《棘丛》一书1950年版中,对上述观点作了某种修正。他说,他当时讲的那些话对任何一个律师来说,都代表了一个深刻的和往往是可悲的真理,这就是律师可以为他的当事人得到实际上能得到的东西而不能再多了。对任何诉讼人来讲,它们表示了一个更深刻的甚至往往是更可悲的真理,即不能实现的“权利”比没有用处理坏;它们是拖延不决、费钱和令人痛心的骗局。“然而,这些话是并未完全展开的不幸的话,充其量显然是对全部真理的一个很片面的陈述。”(7)因为法律的一个职责多少是控制或指引官员。

  有些西方法学家对卢埃林学说的批评主要集中在法律规则上,认为他否认或贬低规则的作用。同时,在现实主义法学家内部,弗兰克还将卢埃林列为“规则怀疑论者”的主要代表。但卢埃林本人却一再辩称,他从未否认过规则的存在。到底他对法律规则如何看法?他所讲的法律规则又指什么?看来问题的关键是:他早在30年代初提出法律是官员关于纠纷的行为这一论点时,就已仿照庞德关于“书本上法律”(law in book)和“行动中法律”(law in action)之分的观点,划分“纸面规则”(paper rule)和“实在规则”(real rule)。“人们要决定纸面规则中有多少是实在规则,有多少仅仅是纸面规则。要了解实际司法行为,要将纸面规则和实际加以比较。还要注意法官和律师在辩论中对纸面规则的用法以及这种规则的官方地位对判决的影响。”(8)

   他还认为,纸面规则的存在仅意味着它们有适用可能性,这种可能性也是重要的,但有决定意义的是实际适用。认为规则是普遍适用的观点也是一种虚构。事实上,大部分规则仅在有限范围内适用,主要应考虑真正适用的范围,即官员适用的行为(9)。显然,在他看来,法律规则有纸面的和实在的两种,纸面规则的作用是有限的,真正适用的是官员的行为。

  当然,在分析卢埃林关于“官员行为”和“法律规则”的观点时,我们也应注意,他在50年代初已承认自己在20年前所发表的观点是有片面性的;也像所有法学家一样,他的法律思想也有一个发展的过程;特别是他本人长期从事起草《统一商法典》,并担任美国州法律统一委员会的工作。正如当代美国法理学教授戈尔丁在总结20世纪美国法理学的发展时所指出的,“随着时间的推移,卢埃林对(法律)规则已变得比较友好;同时《统一商法典》的主导精神也很难是否认规则。”(10)

  

  二、法律的功能

  

  卢埃林法理学中的一个重要部分是有关法律功能的理论。他认为,就法律功能而论,法律是一种制度(institution),而制度是围绕一项工作或一连串工作的有组织的活动。因此,法律功能就是法律工作(law-jobs)。对社会和集体的存在来说,制度及其工作是很重要的。法律根源于社会生活并接受社会需要的检验。

  法律制度是很复杂的,它不仅包括一批由概念和原则所组成的规则,而且还有使用前例之类的技能,特别是一套由价值和理想所构成的意识形态,它对整个法律制度有巨大影响。此外,还有大量的法律实践,有的很灵活,有的很硬性,它们决定在法律体系内哪些可以做或不可以做。所有这些东西以不同形式控制了“法律人”(men-of-law)的活动。

  按照他的学说,法律功能或法律工作可以分为以下六项(11)。

  1.解决麻烦事件(cleaning-up of trouble cases)。这里所讲的“麻烦事件”是指不满、纠纷和冒犯行为等。处理这些事件无疑是法律工作的日常事务。不同社会集团在解决这类麻烦事件时,采用了各种手段,如冲锋枪或催泪瓦斯;具有法律约束力的妥协;国王、父亲和法官裁决;通过选举或以电刑处死;革命、神谕,或几种方式的结合或某种方式的变形。

  2.在充满潜在矛盾的环境中对行为进行引导(channeling conduct),这里讲的“行为”包括习惯和期望。引导的目的在于消极地防止或减少麻烦事件,积极地使人们相互合作。

  3.特别在一个像美国那样的流动社会中,需要对行为进行再引导(rechanneling),以便建立新的习惯和期望使之适应不断变化的生活。

  4.在发生疑难或麻烦情况下作出权威性的决定权的分配(allotment)以及对这种决定权形式的调节。

  5.对社会和集体的组织和工作提供刺激(providing incentives)。这是法律制度的一项积极性的工作,其目的是实现有效的领导和管理,也就是为社会和集体提供动力。这种功能不同于仅仅分配决定权或使人们不相互争吵的消极机制。鼓励自由企业、缩短工时,为增加产出而改善劳动条件等等都体现了这一功能。

  6.司法方法(juristic method)的工作,即建立和利用使一切法律工作人员和机制出色地进行工作的技能。这一功能渗入到以上所有功能,是指开展、保持和改进技能知识的特殊工作,并通过法律教育和实例代代相传。如果法官、律师、立法者、行政官员能熟练地掌握这种技能,他们就会体会到法律规则、概念等等对不同待业可以有不同含义。

  他又认为,这6项功能都可以认为是良好的(good),如果社会和集体是良好的话。这些功能又都可以包括两个方面。一个方面是为了保持社会和集体继续生存的最低限度的条件。这种基本需要是首先必须要满足的,否则就谈不到法律良好的更高目标。

  除了基本需要这一方面外,法律还有一个追求良好的方面。其中包括了可以称之为作为技师的要求,也即法律机制的有效性,如效率、减少成本和浪费,达到优美的程度。这种技师的理想也要求超越复杂性的简化,接近人民。但大部分人在讲法律所追求良好时主要是指正义。将良好与正义一致起来是人们对法律的一个永恒不变的倾向。

  正义指什么?他认为正义包括四种属性。第一,这是良好的一个方面。第二,必须致力于消除、避免和调整人们的冲突。第三,它必须体现公平、公正。第四,由于它是在可悲的短缺状态下起作用的,因而东西不够分配,解决的办法只能是照顾某些人而不是其他人,或实行妥协。这是人们所知道的正义的主要属性,即东西不够分配,除非是有特别技能和特别好运道合在一起(12)。

  他还指出,亚里士多德关于正义的著名论述对他并没有什么帮助。如果以国家和民族作为良好的主宰,就是不顾这一切事实:无论国家和民族都是由人组成的。如果以个人为主宰,则不顾另外两个事实,首先,人与人之间大有差别,没有什么抽象的“个人”。其次,个人仅在社会范围中存在,社会本身就意味着各个集体和需要。

  

  三、普通法传统

  

  一般地说,司法过程(judicial process)是现实主义法学的一个重要内容。卢埃林对这一问题的研究主要是他所称的普通法传统的上诉审风格(style)问题。

  他首先指出,美国(指60年代初)律师界对一般上诉法院(不包括联邦最高法院)的判决感到不安,认为它们已从较稳定的判决转向随意的判决,因而这种判决缺乏“可估性(reckon ability),即使人难于预测,结果就对法院产生“信任危机”。

  他不同意律师界的这种看法。他认为当前对上诉法院作出判决的“可估性”远远超过对任何健全的人对处理纠纷机构的期望,其可估性是以使有熟练技能的人对类似情况作出有价值的判断。为此,他系统地论述了普通法传统中关于判例法用以保证上诉法院判决可估性的主要稳定因素(steadying factors)(13)。

  1.以法律为条件的官员。美国法院的法官都受过法律训练。上诉法院法官一般有20多年从事法律工作的经验。他们看问题是戴着法律眼镜的。他们像律师而不是像外行人那样看待问题。他们特别像美国律师而不是像德国或巴西律师那样,他们深知判例是有权威的。

  2.法律教条。人们一般认为,了解和讨论待判决的问题取决于一批法律教条。如果不发生疑问,就根据教条判决,如果真有怀疑,教条对判决仍有指导作用;在有很大麻烦时,也应争取判决同这种教条的某一部分在字面上和精神上保持适当一致。这种教条不仅指法律规则(制定法和判例法),也包括概念,法律“领域”、原则、理想、倾向,以至思想感情和语调。

  3.公认的教条技巧。一般认为,对教条材料只有通过有数的正确的技巧才能合适地使用。这些技巧有些是用语言表达的、可教导的和意识到的,有些则很少是用语言表达或加以教导,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:北大法律信息网
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