返回上一页 文章阅读 登录

沈宗灵:什么是比较法

更新时间:2011-11-10 09:25:38
作者: 沈宗灵 (进入专栏)  

  

  (按:北大资深教授,清华兼职教授沈宗灵先生应邀于2001年5月17日下午在清华法学院进行了一场题为《什么是比较法》的讲座,以下是沈先生讲座的主要内容)

  

  很幸运能够到清华大学讲课。我曾在1982年即宪法刚修订的时候应邀到这里进行过《什么是法律》的讲座,那是我第一次在清华讲课。第二次是在清华法律系刚成立时,我被邀请来讲授法理的第一堂课,题目是《什么是法理学》。这次是我第三次到清华讲课,题目是《什么是比较法》。

  我想这个问题可以分为以下几个方面:

  

  一、 比较法的研究对象

  

  一般意义上说,比较法的研究对象是对不同国家的法律进行比较研究。如对中美、中德的法律进行比较研究。从特定意义上说,比较法的研究对象也包括同一国家不同地区的法律的比较研究,如对美国不同的州之间的法律进行的比较研究、中国大陆与两个特别行政区之间的法律制度进行的比较研究,又如对我国加入WTO后法律与国际接轨、相适应问题的研究等。

  比较法的研究可以是双边的,即在两个国家或特定的地区之间进行比较研究;也可以是多边的,即对三个或三个以上国家的法律进行比较研究。

  比较法的名称容易引起误解。一般的法律如民法、刑法等都有特定的研究对象、调整规则,而比较法谈不上特定的调整对象、调整规则。它是法学的一个学科,而不是一门具体的法,但法学界对“比较法”一词沿用已久,一般不会引起歧异。目前这么学科的名称还有如“比较法学”、“比较法研究”、“法律的比较研究”等。

  对一国法律之间的比较,不属于比较法学的内容。如对一国的民法和刑法间的比较研究、一国的民法和行政法之间的比较研究,均不属于比较法学的范围。

  比较法学课一般分一下几个层次:一是基础训练,如现在讲的比较法总论;二是部门法的研究;三是专题训练、

  下面我想举一个案例来说明比较法这门学科的重要性。

  甲是R国人并居住在R国,生前是美国纽约州一公司在R国的代理人。在其生前所立的遗嘱中声明,在5他死后,全部财产由其女儿继承。其女也是R国公民,已成年,居住在R国。根据R国的法律,这一遗嘱是有法律效力的。R国的法律属于西方国家的民法法系。甲死后,其女在纽约州法院向该公司起诉,要求后者支付其所欠甲的薪金和佣金。被告的律师提出,根据纽约州的法律,遗嘱的效力必须警告遗嘱检验法院的证明,而且,遗产应首先由遗嘱执行人管理并作为遗产的代理人,由遗产执行人提起诉讼。而本案中,遗嘱未经遗嘱检验法院的证明,甲的女儿也不是遗嘱执行人,因而,甲的女儿无权起诉,请求法院撤销其起诉。在这种情况下,如果甲的女儿按纽约州的条件重新提起诉讼,容易导致时间、金钱的浪费,还可能发生过期的问题。这时原告的律师以R国的法律进行抗辩,他提出,本案应适用R国法律。而按R国法律,遗嘱的效力无需经遗嘱检验法院的证明;甲死后,其财产所有权即行转移给其继承人而无需遗产执行人。因而,甲的女儿有权根据所有权起诉。最终,甲的女儿胜诉。

  在这个案例中我们可以看到:对纽约州法院来说,遗嘱要由遗嘱检验法院证明,遗产的处分需要遗嘱执行人,这是本国法。原告方提出适用R国的法律,这是外国法。本国法与外国法发生冲突怎么办?这里又涉及到国际私法或者说冲突法。根据纽约州的冲突法,涉外遗产案件适用法院地法(即纽约州法)或死者住所地法(即R国法);动产继承案件,应适用死者住所地法。同时,如果我们假定甲的女儿委托其在纽约州的代理人起诉的话,就要涉及到国际公法的问题。我们看到,该案件涉及本国法、外国法、国际私法和国际公法,我们不可能熟悉所有外国的法律,但通过比较法的学习,大致了解两个法系间的冲突法,我们面对这些问题的时候就能游刃有余。这时比较法学的价值也就体现出来了。

  

  二、 几十年来比较法学的发展

  

  比较法学十九世纪在欧洲大陆兴起。二战后获得了巨大的发展。研究的内容也从大陆法系扩展到英美法系,还包括了二战后大批新独立国家法律的研究。

  九十年代以来比较法研究取得了更为巨大的发展,我认为其原因主要有以下一些因素:

  1、美国法律思想在西方取得了主导地位。十九世纪上半期是法国占主导地位,十九世纪下半期是德国占主导地位,二战后,美国获得了主导地位。这主要表现为以下的美国法律思想、制度的盛行:(1)美国意义上的司法审查制度,即美国联邦最高法院有权审查联邦法律和各州宪法、法律是否违背联邦宪法。现在,法国有宪法委员会,德国和俄罗斯联邦有宪法法院,而日本直接仿效美国由普通法院行使司法审查权。(2)联邦管理商务的法律。(3)有关隐私权、反性骚扰的法律。(4)对抗制的庭审模式。(5)法律教育中的判例教学法。

  2、欧盟法律的兴起、欧盟法律的特点是:(1)它不是独立的法律,其效力比成员国法律要高;(2)它不仅适用于成员国国家,还直接适用于成员国的公民。所以,有人称欧盟的法律不是联邦法,也不是国际法,而是超国家的法律。北大设有欧洲法研究中心。

  3、两个法系融合的加强。现在,大陆法系也更多地使用判例。这与欧盟的发展有关。欧盟原来是以法国、德国为中心的,七十年代后英国的加入,加强了两个法系的融合。

  4、前苏联法律的解体,俄罗斯联邦的兴起。

  5、东德的法律由联邦德国的法律所替代。前苏联和东德解体的形式是不一样的。苏联解体以前的法律与俄罗斯联邦现在的宪法不抵触的,由俄罗斯联邦继承沿用。东德的法律则是完全由西德法律所代替。

  6、伊斯兰法的改革。这有两个方向,一个是逐步向传统西方法律靠拢的方向,一个是更为宗教化的方向。

  7、当代中国法律的巨大变化。

  8、一国两制的实现。我认为这是具有世界意义的事件。

  

  三、比较法研究的方法论

  

  这是根据西方比较法译著加上我个人看法的一些总结。

  (一)、宏观的比较和微观的比较

  这里有不同的理解。法国比较法学家达维认为,宏观比较是研究具有很大差别的法律制度;微观比较是同一个法系的法律比较研究。莱茵斯坦认为,宏观比较是对整个法律制度的比较;微观比较是具体法律制度和规则的比较。瑞典的波格旦认为,宏观比较是形式的比较,如法律结构和渊源的比较;而微观比较是实体的比较,集中在法律规则、内容的比较。我个人倾向于第二种理解。对不同的社会制度,即不同法系或同一法系不同国家的比较,是宏观比较;具体法律规则的比较是微观比较。

   我们看法学教育中经常提到的案例,西瓜皮案件。老太太在商场购物时滑倒,我们可以看到不同国家的不同处理办法。在法国,人们径直查法国民法典1382至1384条;在德国,人们认为还没有成立契约,属于缔约过失问题;而在英国,人们则认为这属于占有问题,或者说实际控制的问题。

  (二)、功能比较和概念比较

  功能比较强调各种不同的法律解决同样的对象即具有同样的功能,就是可以比较的。功能比较时比较法的基础和出发点。概念比较强调法律概念、法律的形式、结构、渊源的比较。我个人认为功能比较时重大的突破,是比较高层次的研究,但并不排斥概念、规则、形式的比较。

  (三)、文化比较

  这是美国法学家埃尔曼等提出来的。文化比较强调法律本身是一种文化,应比较不同民族的文化。我个人认为,文化和法律文化究竟指什么,模糊不清。文化对法律有积极影响也有消极影响,传统文化与法律紧密联系,但法律的决定因素毕竟不是文化。

  (四)、静态比较和动态比较

  静态比较是指法律法规条文的比较;动态比较除法律条文外,还包括法律的产生、发展、作用、形式以及制定和实行的比较。我个人认为这两种比较应该结合起来。

  (五)、法律比较的步骤

  1、找出两个或两个以上国家法律共同遇到的问题(共同的起点);2、比较各国的解决办法;3、研究各国所采取的办法的理由;4、研究这些异同及其产生原因的可能趋势;5、进行评价;6、预测未来的发展趋势。

  

  四、比较法的作用

  

  一是在立法方面。比较法从欧洲兴起,特别是从比较立法兴起,在立法方面作用巨大。我曾作文《当代中国借鉴外国法律的实例》对此进行论述。

  二是在法律执行和司法行政方面。例如,《民法通则》中有一条关于涉外合同发生纠纷适用什么法律的条文。一般当事人可以自行选择适用的法律,当事人没选择的由与案件发生地具有最密切联系地法院管辖。这里就产生了“最密切联系”的解释问题。通过比较法研究我们会找到比较适当的答案。

  三是当代世界呈现出经济全球化和政治多元化的趋势,法学界如何适应这一趋势的问题。个别西方法学家(主要是美国的法学家)提出“法律全球化”的口号。我个人认为,这是不切实际的幻想。经济全球化是客观事实,是必然,在经济贸易方面的法律我们应该积极与国际接轨。但法律不同于经济,法律是不会全球化的。其实,一些美国法学家也承认,他们提出的“全球化”是倾向于“美国化”的。

  四是在法学教育和法学研究方面。这就不用多说了。

  

  五、不同法系和不同社会制度的法律

  

  不同法系是指大陆法系和英美法系。不同社会制度是指社会主义制度和资本主义制度。它们的概念是有区分的,是不可混同的。苏联解体前,有的法学家称有三个法系,即英美法系、大陆法系和社会主义法系,这就混淆了概念了。有一种理解是认为有一“远东法系”,还有人认为有一“中华法系”。苏联法学家也曾提出对内比较和对外比较的概念。对内比较是指同一法系的国家间法律的比较,对外比较比较是指社会主义法律与资本主义法律的比较。苏联解体后,比较法学界对此并没有定论。我个人是按大陆法系与英美法系划分的,“社会主义法系”我作为历史资料来讲解,其他的我作为专题讲。


爱思想关键词小程序
本文责编:jiangxl
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/46303.html
文章来源:北大法律信息网
收藏