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俞江:婚姻法的文化解释

更新时间:2011-06-25 13:52:37
作者: 俞江  

  

  非常荣幸来到中南这个神圣的法学殿堂,给大家做一次讲座,我讲座的主题是“《婚姻法》的文化解释”,引起这个问题的思考主要是因为婚姻法解释三《征求意见稿》。我相信关心民法,关注法律的同学早已注意到了这个司法解释,并且这个司法解释已经在社会上引起了非常大的影响。这个司法解释一共21条,原本预定在2011年某年某月就要颁布的,但是2011年已经快要过一半了,这个司法解释还没有出台,直接的原因就是它引起了社会的极大反响,并且也引起了非常大的争论。有一个叫《文化纵横》的杂志,在今年的一期上面连续刊登了以这个司法解释三的讨论为主题的四篇文章,包括北大 马忆南教授,社会学系吴飞教授,还有清华赵晓力教授等等一些人的文章,讨论了这一司法解释中很多具体的问题,大家有兴趣的话可以在网上查一查。网上也能看到很多《婚姻法》解释三中一些细节问题的讨论,比如立法技术,条文的合理性的讨论等等,今天我可能在这些方面讲的稍微简略一些。

  

  这个司法解释(三)把中国人惹急了——这就是我今天报告的第一个标题。大家可能看到网上反映出来的比较统一的声音就是这个司法解释里过多地强调了将夫妻的财产,特别是在婚姻存续期间的财产算清楚的这样一个倾向,这就会使得很多人在具体的生活中,以前不关注夫妻之间财产的情况,而现在慢慢关注到了自己的财产如何去分割这样一些很实际的问题。我自己就有一个切身的感受,我家里的财产非常简单:一套在08年房价最低谷的时候买的一套房子,买房时我已经结婚很多年了,自己是学法律的,我夫人也是学法律的,所以都知道这房子肯定是共同财产。为了讨夫人欢心,当时房子登记时我当仁不让地就写了她的名字,我自己就还显出很大度的样子,其实我心里很清楚这房子还是共同财产,何不做个顺水人情?到了去年,我们单位通知说我们这些年轻的教授也可以有资格买集资房了,这个集资房最迟在一两年内就可以购买,我们很高兴。我心里就打了一个小算盘,我在想到时候集资房买下来是不是可以登记我自己的名字。就在这个时候,也就是去年底,《婚姻法》司法解释三横空出世了,它里面就有这么一个条款说如果你把登记到自己名下的房产偷偷地卖给了别人,又能证明它不是属于你们自己生活居住必备的房产,为了照顾第三人的利益和社会秩序是不允许追回这套已经卖出的房产的。打比方说这套房子是登记在我夫人名下的,她要是去卖了的话是可能追不回的,当然她不会去卖,但问题是现在我们要买的那个集资房还能登记到我的名下吗?我老婆本来没事的,但是现在她会说:你们男人最不可靠了,要是登记到你名下,哪一天你把它拿去卖了,司法解释三都规定了是不能追回的,要说这是对我天大的冤枉!

  

  但是对于很多家庭来说,这个条文会产生一些不必要的的心结,一个疙瘩——一个很简单的条文的出台会使得千千万万个家庭因此而产生一个疙瘩,那么这样一个非常接近我们老百姓现实生活的法律文件是值得我们去关注,或者说值得我们去重视的。这可能也是我们看到网上有那么多人去关注这个司法解释(三),并把他理解成一种很不合适的法律文件而去反对的一个最重要的原因,它过多地去强调了夫妻之间怎么去算经济账。我做了一个简单的统计,这个司法解释(三)加上最后的“本解释自某年某月某日起施行”一共是21条,去掉最后一条就是20条;而这21条中就有14条是关于夫妻财产如何确认或者如何分割的问题,具体的条文是第5-8条和第11-20条,也就是以21条的总量来计算,这些确认夫妻财产权属或分割的条文占整个司法解释的2/3,就只有6条不是关于夫妻财产确认或分割的问题。所以有人就问:这样的司法解释出台后《婚姻法》到底叫婚姻法还是《离婚法》比较合适?在这个司法解释面前,中国人要被迫在这样一个两难的问题中去选择——“你选择婚姻还是选择家庭?”。

  

  在下面我们可能会谈到《婚姻法》本身给我们带来的冲击,在爱情和亲情已经受到很大冲击的情况下,现在是婚姻和家庭的问题了,每家每户都要开始为了这个司法解释,去注意,去关注,去区分中间的权属问题,这样好不好呢?其实也有好的地方,一个家庭,它也有公正的问题,也有权利清晰的问题,所以对于我们每个学法律的人来说其实是可以理解其中的逻辑的,如果没有这些条文,没有清晰的规则和权属的划分,大量的离婚案件各地法院是没有办法去处理的。《婚姻法》司法解释(三)的出台,这样一个14个条文的集中出台,其实本身就意味着时代发展到这个地步以后粗糙的《婚姻法》已经无法解决中国人现在正在面临着大量的家庭财产分割或权属划分的问题,它集中性地去解决了这个问题,最高法院直接因应了这个社会的变化和社会事态。但是它却产生了另外一个效应,它使得整个婚姻法向一个方面倾斜了,就是向怎样算清楚经济账这个问题上倾斜了,总让人感觉它在鼓励我们中国的家庭算清楚经济账,这对家庭本身的和谐是非常不利的,于是才有这样一种网络上的声音。我们认为这种声音实际上已经不再仅仅是一种条文上的问题,而是需要一个更大范围内的反思,我们不能说最高法院出台这样一个司法解释是没有道理的,我倒是觉得它很有一些道理;但是它实际上陷入了一种两难的困境,这种两难困境我把它表述成:1、如果缺乏“算清楚”家庭经济账的司法解释,大量的离婚案件没有规则可依的,所以它需要这样一个司法解释。2、如果要维护家庭的祥和与温情,就不能出台鼓励夫妻间“算清楚”经济账的规则体系。

  

  我们党中央正在提倡和谐社会,这是中国一直以来的主基调,今天如此,古代也如此。和谐是一件非常重要的事情,刚陈景良教授介绍我爱好收集砚台,因为砚台上都有一种传统的图案—— 一个荷叶上面一个螃蟹,这就叫“荷蟹”(和谐)。

  

  在最高法院的两难境地下仅仅去看一些条文的技术性原因,可能不足以让它解决和脱离困境,因此我觉得需要更大范围的理解什么原因造成了这样的两难困境。既不人为地造成夫妻间的隔阂,另外又使得离婚案件出现后又有规则可依。我认为分析这样的两难困境的成因需要跳出这个司法解释,而从《婚姻法》的框架上去考虑这个问题,也就是《婚姻法》的框架性思路导致了最高法面临着这样的困境。简单的说,就是在我们的整个近代的婚姻法立法思路,从延安时期的立法思路上就是从婚姻法去取代家庭法,或者说在民法五编制的亲属法这一编用一种婚姻关系去取代家庭关系,更不要说亲属关系了。我们知道家属是比亲属更小的一个范畴,婚姻比家庭更小,婚姻应该指的是夫妻关系,然而我们的婚姻法却试图用一部调整婚姻关系的法律来调整整个家庭关系。它实质上导致了用婚姻关系消解了其他家庭关系,在财产制度上用夫妻的财产制度替代了家庭财产的制度,这个是我立论要谈的两个最重要的原因。

  

  那么,为了帮助大家了解中国一直以来家和家的观念,就必须上溯到历史中去。刚陈老师介绍,我是一个学法律史的人,一直以来关心的是中国古代的家庭制度,我认为今天关于司法解释(三)的问题正好是关于传统的家的制度和今天关于家的理解的一个冲击的交汇点。如果同学们不了解以前中国的这个家,那你就不了解这个关于家的制度以及贯穿这个制度上的冲击点,你也不理解为什么中国人现在在关于家庭财产问题上会出现与法律规定间如此大的隔膜或者冲突。所以我们要稍花点时间去回顾下中国式的家庭是什么:中国式的家庭是什么时候产生的,如果从公元前三世纪、公元前二世纪的秦以来算起来的话,已经整整有两千多年的时间了,这样一个传统是非常悠久的,也可想而知它对现在的中国人的影响依然是非常深刻、不可磨灭的,那么这样的一种家庭是不是中国独有的呢?

  

  我在讲中国式的家庭观之前要跟大家讲一下美国式的家庭观,只有中国人才重视家庭吗?或者说只有中国的家庭才是这样一种家庭吗?美国人重视家庭吗?西方人重视家庭吗?我在这里引用了美国刚出的一个纪录片,名字叫《美国——我们的故事》。在这个纪录片里它谈到了美国的家庭观,尤其谈到了在冷战时期美国和苏联进行对抗的这段时间内,美国人为了找到凸显其与苏共的价值观不同时,发现不同点正是在于他们重视家庭,同时他们也有信仰。前美国中央司令部总司令汤米·弗兰克斯将军说:也许我们价值体系里最重要的部分就是:家庭、信仰、国旗。换而言之,也就是他们的家庭、宗教信仰和国家。我想大家都看过许多美国照片,有很多“一个战士在壕沟里把自己家庭的照片拿出来给大家看”这种镜头,《乱世佳人》等一些影片里也经常会让你感觉到一种老家园、庭院、老橡树,这种情愫在牵动着美国人的神经。他们最美好的时光是在百年老庭院里长大的,家庭的原因在他们整个文化氛围内占有非常大的比重。我记得我在北大上外语课时,外教上课用的教材就是《走遍美国》,每次上课放一集。《走遍美国》就是以一个美国家庭为主题,以父母、兄弟姐妹、小孩之间的关系为主线来展现整个美国社会的。我印象最深的就是在口语课上,加拿大籍的教员问我:“你认为最重要的价值是什么?”我跟他谈了个人主义、自由……他非常恼怒,因为他认为我误解了他们西方人,他觉得这是对他们的一种侮辱,一种冒犯。他告诉我:“我们是非常重视家庭的,在西方社会一个人重视家庭就是文明的象征。”他想跟我表达的是主流的西方社会,对一个人的评价一定要看那个人是否重视他的家庭,所以我很受启发。之后的很多年里,我跟我的学生上法制史讲到家庭问题的时候,我问他们的第一个问题就是:“重视家是不是中国人的特点?”很多同学一下子就反应过来说:“对,这是我们中国人的特点!”然后我就让他们再想想,难道世界上其他民族不重视家吗?想想又好像不对了。我这里想说的是任何一个民族不分现代还是古代,重视家庭是文明的象征,在这个问题上是没有国籍之分的。

  

  但是,家庭对于中国人确实具有特殊的意义。我在这里推荐吴飞先生的一本新书《浮生取义:对华北某县自杀现象的文化解读》。我推荐给大家看,是因为在这本书里有一些重要的结论,中国人的自杀跟他在家庭关系里的受挫有直接关系,跟西方人的自杀不同。家的和谐,家庭关系的正常维持对中国人极其重要。吴飞有一段话:“不能仅仅把家庭当作最基本的社会单位来理解,而要把家庭生活中的过日子当作更根本性的生存状态。中国人的命运观,就取决于这一生存状态。” 在这本书里举了很多例子,比如夫妻间吵架如何导致丈夫(妻子)自杀,或者父母与儿子吵架,儿子当时处于绝望的状态,出门就喝药自杀。我相信同学们处于青少年时,都会有那种被批评后的绝望心态。这是因为父母亲对你太重要了。在西方社会生活中,父母重要性是否比我们要轻一些,这个其实很难量化比较。我们回过头来看弗兰克斯将军的那句话,他说在西方人的价值体系中,家庭、信仰和国旗是最重要的部分。这个信仰就是基督教,宗教信仰是东西文化非常不同的地方,它使得人的精神上有了归依。没有这个信仰的中国人更多地依赖家庭,因此家庭有着重要的意义。

  

  家庭范围有多大,边界在哪里。在社会学上,有很多关于家的分类。中国史上的研究往往把家族那样的概念纳入家的概念之中。而家庭则是一个非常小的范围,包括父母、夫妻和子女这样一个结构。但其也可以延展,比如子女中加入兄弟姐妹。还有许多变化的形态,比如说继父母和继子女之间的关系,收养等法律拟制关系。一般家庭里有三代,这个结构是比较合理的,而美国的家庭往往有两代。

  

  在古代对家的概念则不一样了,称之为同居共财。只要是在一起使用财产的就是一个家庭。我们分析家庭结构,要考虑三个层面:第一是成员;第二是空间;第三是规则。成员、空间这两个层面是外化的,而规则是内化的,看不到却可以把人凝结在一起。通过这些规则,家庭才能成为一个整体。这些规则往大了说就是传统,这些摸不到,但在中国长大的人却可以感受得到。我们需要重视和研究这些规则,立法如果与这些冲突的话,是应该小心谨慎的。

  

  什么是家的规则,即中国传统的家是什么样子呢?中国人认识的家是从整体上看的,无论人口多少。这个整体性的家包括接下来整体性的家产。比如说,在传统家里有个家长,即我们常说的父权,家长有很大的权力。但家长是否就凌驾在家的整体之上,我觉得这个是又不是。家长在很多方面有处置家庭财产和成员的权利,但其必须为了这个家,而不能为了自己个人的利益。大家听说过这样一句话,那就是当父母伤心时候会说:“我还不是为了这个家。”中国的家长在做很多事情的时候显得很专断,(点击此处阅读下一页)


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