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强世功:我们究竟贡献了什么

——法律社会学研究的初步反思

更新时间:2011-01-12 11:29:34
作者: 强世功 (进入专栏)  

   因此,“国家与社会”表面上是知识自主增长的科学范式,实际上却产生巨大的政治效果。甚至可以说,它从一开始就不是中立的。中立是自诩的,一旦中立就意味着可以采取任何价值立场,并且可以有效地掩盖这种政治立场。“国家与社会”范式的前提就是假定存在着独立于国家的社会,并由这个独立的自由社会决定了“国家与社会”的关系。也就是说,不是“国家与社会”的关系决定了“国家是什么”和“社会是什么”,而是“社会是什么”决定了“国家与社会的关系是什么”,进而决定了“国家是什么”。因此,“用社会来规定国家”就是“国家与社会”关系的政治实质。这种政治立场在法学中不仅体现在“用社会权力来规定国家权力”以及“通过法治社会来实现法治国家”的主张中,而且体现在法学界关于“刀治”(“法制”)与“水治”(“法治”)的争论之中。如果不理解这种争论的政治目的,就会简单地将这些争论看作是缺乏学术依据的无聊的口水仗。由此,在“国家与社会”范式中,国家不再是一个独立自在的存在实体,而是社会的附庸,它不过是按照契约自由原则建构起来的法律机器而已。国家没有自己的独立的主张,其存在的目的仅仅是服务于社会的需要,比如保护市场经济、保护交易安全、保护市民社会中的个人权利等。

   然而,基于社会契约论的国家社会关系混淆了哲学上的形而上学幻想与真实的历史进程,或者说,这样一种社会契约的国家观本身是反科学的,与社会科学的实证立场是不一致的。无论是人类学的研究还是历史学的研究,都表明没有国家是通过社会契约建立的,现代国家是基于民族而自然形成的民族国家。“国家与社会”范式要想获得成立,就要避免落入自由主义社会契约论的形式上学建构,必须寻找社会科学的证明方法。正是在这个地方,新制度经济学为国家与社会关系的自由主义基础提供了科学有力的辩护。

   作为“社会科学皇冠上的明珠”,新制度经济学为其他社会科学的逻辑提供了效仿的样板。在它看来,无论是社会、还是国家都是通过“理性人”这个假定而建立起来的。“理性人”就是自由主义对个人自由的理想想象。新制度经济学的力量就在于有效地防止了“理性人”堕落为“自然状态”一般的纯粹假定,因为它的分析方法是反对“黑板经济学”的经验分析方法。经济学家们通过对市场、公司、家庭、婚姻、犯罪、司法、选举等等社会关系的经验分析试图证明“理性人”不是形而上学的假定的,而是真实的具体的存在。这种理性人由于其知识上的局限性导致社会秩序只能是一个自生自发的秩序,这样一个经验的秩序才是真正良好的秩序。由此,作为“国家与社会”范式之基础的自由主义不再需要道德形而上学的捍卫,而是基于社会科学的证明,自由主义的自生自发秩序就是有限的个人知识与他人知识以及集体知识之间形成的关系。

   尽管社会学、人类学和法学对“经济学帝国主义”抱有学科本能的警惕,但却积极主动地投入了自由主义的自生自发秩序的怀抱。自生自发秩序正是在社会学、人类学和法学的具体研究中完成了对历史与现实生活的无声“敲诈”,自生自发秩序由一种学科假定变成了真实的历史进程。国家之外的社会、“大传统”之外的“小传统”尤其成为社会学、人类学和法学关注的焦点。人口的自然增长、民间习惯法的形成、商业网络的建立、家族村庙的复兴、乡村社会的调解、法律职业群体的形成等等都为这种自由主义的自生自发秩序提供了科学的、实证的社会史支持。“民间”成为一个想象的异邦,它构成了“国家与社会”范式的支点。

   其实,这种关于民间的想象不过是为了解构传统的国家想象,因为“社会”这个概念是在自由主义的自发秩序概念下建构起来的。于是,自由主义和作为其必然后果的后现代思潮结合在一起,用口述的历史颠覆文献的历史,用村庄的历史颠覆国家的历史,用商业的历史颠覆政治的历史,用感觉的历史颠覆阶级的历史,用习俗的历史颠覆革命的历史,一句话,用支离破碎的历史颠覆所谓“大写的历史”。正是在这一系列“游击战”式的解构活动中,“国家与社会”范式以一种自主性科学研究完成了批判现实的政治任务。如果说1980年代对现实的批判是一种公开的政治批判,1990年代的这种批判则是静悄悄的批判;如果说1980年代的政治批判是直接针对政治和社会现实,那么1990年代的批判则是针对现存政治的知识传统展开的。作为本书理论框架的“国家与社会”和“小传统”只有放在这样的背景中才能得以理解,其中广泛采用的“权力技术”分析实际上进行解构的有效工具(第五、六和八章),尤其本书的第二章,试图通过对法律治理化的政法传统的谱系学分析来寻找中国法律新传统的起源,以期解释中国没有形成自主性法律职业团体所支撑的“法治”的根源所在。

  

   四

  

   一旦采取自由主义的立场来理解社会,并由此采取后现代主义的解构立场来理解国家与社会的关系,以社会作为标准来衡量国家从而实现对国家的批判,如果这种解构式的批判不是导向彻底的虚无主义,那么这种批判的基准在什么地方呢?既然社会科学的价值是自由的,既然社会史的研究表明社会本身是局部的、破碎的、不统一的,那么这种批判如何成为可能呢?于是,社会科学中对国家、政治和历史的解构式批判就变成一种随时随地的游击战术,偶然性的“事件”由此成为社会科学研究中关注的核心。本书中采取的“关系/事件”的分析策略实际上通过随时随地的微小“事件”来解构其中的权力关系。(尤其参见本书第五章和第六章)这与其说由于方法论上的改变,即用微观的技术分析来取代宏观的结构分析,不如说是由于采取后现代立场导致了丧失价值根基所带来的立场转变。法学领域中围绕后现代性的争论实际上没有看到所谓的后现代恰恰是现代性的结果,对法制的批判恰恰来自自由主义的法制概念本身,既然法制的根基建立在个人权利之上,基于相对主义的个人权利必然将法制所划定的界限看作是一种针对个人自由的压迫,秋菊的“困惑”就足以构成对法制的正当性提出挑战,从而颠覆整个法制的大厦。这种基于“事件”的思考很自然将解构式的批判的价值支点建立在日常的私人感觉之上。本书的第九章就批评了苏力在理论上的不彻底,因为他并没有将秋菊的困惑所体现的个人的日常生活意义作为基点,依然有国家历史这样的宏大概念。然而,这种解构恰恰反过来侵蚀了解构本身的社会批判力量,从而使得体现社会科学自主性的写作过程最终变成了一种无力的私人活动,一种自我技术或者自我伦理,自由很自然地从社会领域退回到私人生活领域。本书的第十章的结尾所显示出来的无奈正是这种不断解构的最终结果。

   社会科学研究中的国家与社会范式从以社会批判国家的隐含政治立场很自然转化为基于“事件”的随时随地的自我反抗艺术,这不仅在瓦解着社会科学研究的自主性,更主要的是在瓦解着市民社会自身的政治性。这样的效果可能是国家与社会范式所始料不及的,而它实际上是社会科学自主性和国家与社会范式发展的自然结果。社会科学的自主性本身就是没有价值根基的自主性,国家与社会范式其实也假定的是没有国家的自发社会。由于缺乏价值根基,社会科学的自主性很容易被一些偶然要素所支配;由于没有国家这个统一的政治大脑,社会也必然被个人所撕裂,因为构成社会的个人就是那个每时每刻都在追求私人利益最大化的理性人。因此,自由主义意识形态试图利用社会来对抗国家的时候,这个社会早就变成个人瓦解的对象。1990年代流行的消极自由实际上就在假定不仅国家是个人自由的敌人,甚至社会也是个人自由的敌人。自由的个人不仅要防止来自国家的干扰,也要防止来自他人的侵害,而恰恰是个人为了避免来自社会的侵害才心甘情愿地委身于极权主义的国家。这不仅是自由主义所面临的悖论,而且是我们的现实政治处境的一部分。

   因此,社会科学的价值根基和市民社会的政治意识,最终被自由主义的理性人吞噬了。这些理性人只有通过利益的相互交换或者反复博弈才能组成一个社会,但这不是一个公共性的社会,而是局部性的利益群体,即便由此形成国家,也不过是一个没有公民精神支撑的依赖私人利益结成的空洞的法人团体。正是因为这种社会的局部性或私人性导致了知识的地方性。当作为小传统的地方性习惯法被理解为地方性知识,作为大传统的国家法也被理解为另一个不同的地方性知识,当这两种性质完全不同的法律被理解为两种不同的法律知识体系和传统的时候,当国家法和民间习惯法在法律多元的概念中被等量其观的时候,国家已经彻底丧失了公共性,彻底丧失了其政治意含和伦理意含,它不再是凌驾于社会之上的政治大脑和伦理实体。国家法与习惯法的区别仅仅是起源的不同或者表现方式的不同,而不是基于国家与社会本身的不同。丧失了区分国家与社会的政治标准,这种法律多元或者地方性知识很自然陷入到相对主义之中。

   在相对主义的根基上如何建立政治权威秩序呢?本书第一章讨论的国家转型足以让我们看到这个问题的关键性。在本书中,传统帝制国家向现代民族国家的转型被理解为政治秩序合法性的转型,但是,这种合法性转型中的政治权威意含并没有展现出来,人民主权取代君主主权的政治意含被理解为一种“意识形态的合法化”方法或者技术的转变,由此将人民主权和宪政理解为一种政治统治的合法化技术。合法化的政治“权威”无形中变成了一种合法化的政治“权力”,政治变成了没有“权威”意含的赤裸裸的权力,由此民族国家的合法性重建不是建立在人民的政治自觉上面,而是建立在社会的认可上面。而“人民”与“社会”是两个完全不同的概念,具有完全不同的意含。正因为如此,国家的转型仅仅意味着一种国家治理技术从“儒家模式”向“法家模式”转变(参见本书第一章),而不是政治权威秩序的全面转型;现代法制的兴起也不过意味着国家治理技术的转型。(参见本书第四章)

   这种政治技术化的倾向来源于对“公共领域”这个概念的理解。在本书中,“公共领域” 变成一个相互妥协、相互交涉的领域,由此成为一个没有公共性的技术领域,一个纯粹的程序性领域。国家转型由此被理解为各种社会力量在这个程序性领域中相互妥协和交涉的过程,其中所涉及的“革命”也同样被理解为一种程序性技术。这实际上将“革命”等同于暴力的使用,与土匪的“暴乱”、民众的“造反”等量其观。因此,尽管本书无意解构“革命”,但是,这种对政治进行技术化的程序性理解,无疑打消了“革命”的政治意含。否定革命自然会成为这种程序主义技术政治的结果。正是在这种程序主义的技术政治观的基础上,我们才能真正理解这二十年多年来解构中国革命种种努力(包括最近史学界以袁世凯的宪政来批评孙中山的二次革命),真正理解“告别革命”究竟要告别什么。由此,程序主义成为在相对主义基础上建立政治秩序的法宝。“程序正义”成为“法治”的代名词,中国的法治秩序只能依赖程序性技术建构起来,而不是依赖国家的政治秩序确立起来,因为在这种程序主义的原则之下,国家的政治已经被行政程序所吸纳了,“行政吸纳政治”的治理模式取代了共和政治。

自由主义的法律观和相对主义的价值观必然导致这种程序主义的法治观和行政主义的政治观中。然而,程序技术如何在相对主义的基础上为政治奠定合法性基础?或者说程序技术如何确立政治秩序的“权威性”或“正义性”?在这一点上,抛开实质正义的程序正义必然会陷入到矛盾之中。“程序正义”这个概念本身就是自相矛盾的,因为工具合理性无法产生实质合理性。“程序”无法为程序本身提供正义基础,就像法律本身无法为法律程序提供正当性基础一样。程序本身的正义基础必然是先于程序或者处于程序的外面,至于这个基础是人人绝对平等的“无知之幕”,还是开天辟地的“革命”,倒是有待讨论的。不过,在这里,我们可以看到“革命”本身的政治意含:“革命”本身就意味着一种政治秩序的正义性诉求,解构中国革命实际上就是在解构中国政治的正义基础。而一旦中国革命的政治正义基础丧失了,国家也就变成了一个没有正义基础的暴力机器,变成没有公共性基础的法律建构。而其根源是因为构成这个国家的不是具有公共精神的公民,不是具有国家伦理意识的国民,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:北大法律信息网
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