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莫纪宏:日本违宪审查制度的演变和发展

更新时间:2010-12-08 21:03:11
作者: 莫纪宏  

  

   一、日本违宪审查制度的演变

  

   (一)违宪判断的轨迹

   日本在实行违宪审查制度以来已经过了五十多年的时间,其间日本最高法院在审理普通案件上诉审的过程中做出了不少宪法解释及宪法审判。根据1995年日本最高法院公布的宪法判例集记载,这50多年间,刑事案件的宪法判例约有700件、民事案件的宪法判例大约有150件(包括行政案件)。其中,最高法院做出有关立法机关制定的法律本身或者是个别条款违宪的判决只有5件,其中3件涉及到刑事案件,2件属于民事案件。

   第一件是1973年4月的杀害尊亲属重罚违宪判决。该判决是日本在实行违宪审查制度26年后,最高法院首次做出的法律有关条款违反宪法的判决。这是一位长期受到亲生父亲的奸淫并被迫以夫妻名义生活在一起的女性被告在杀害父亲以后自首,不服二审判决上诉到最高法院的刑事案件。当时的日本刑法第200条规定,与普通犯罪行为比,对尊亲属的犯罪应予加重处罚,根据该规定,被判刑的被告提出,刑法200条的该项规定违反宪法的平等权条款。按日本宪法第14条的规定,平等权的内容是:一切国民在法律面前处于平等地位,不得因人种、信仰、性别、社会身份、或门第在政治、经济以及社会关系方面受到歧视。据此,最高法院以刑法有关条款违宪为由撤消了二审法院的判决,主要理由是:(1)宪法14条的平等条款可以解释为,如果一种区别对待在相应具体案件中缺乏合理根据,这种区别对待应该禁止。(2)刑法200条的立法目的在于,对于受到一般社会强烈的道义谴责的配偶之间或尊亲属之间的犯罪行为予以严惩以防止该类案件的发生。对于尊亲属间的犯罪行为区别对待、加重处罚的刑法的相关规定并非缺乏合理的根据。(3)但是加重的程度过于严厉,作为达到上述立法的目的手段有失均衡,因此,其区别具有明显的不合理性,该刑法条款违反宪法。由此,最高法院在解释宪法的平等条款时,用对立法目的与达到该目的采取的手段进行比较的手法,进行了违宪判断。

   第二件是1975年4月的药局开设距离限制违宪判决。日本的药事法规定,药店的设立如果没有适当的距离间隔,行政当局有权拒绝当事人设立药店许可的要求。本案的原告主张,该法律的内容违反了规定职业选择自由的宪法第22条的规定。最高法院的判决理由为:(1)对于职业选择自由的限制,法律应该根据其具体的限制目的、限制必要性、限制内容,以及受到限制之职业的性质、受限制的程度,进行比较考虑后慎重决定。(2)药店开设的距离限制属于为防止国民生命及健康而采取的消极性的规定措施。(3)在本案中行政机关主张的,药店的乱设引起部分药店经营的不稳定,导致助长不良医药品的供应或医药品乱用危险的理由不足以满足上述必要性及合理性要求,因此,该法律有关条款违反宪法22条的规定,应属无效。

   第三、第四件分别是1976年4月、1985年7月的两起议员名额不均衡违宪案。第三个案件的原告基于选举人的地位对于选举法有关议员名额的规定违反宪法的平等权内容,要求判决相应的选举无效。由于各地区的人口密度不同,日本各地每一众议院议员选区的人口存在较大差异。按照日本选举法规定的选区划分图,各地选区人口的差异最大可达到1比5的比例。最高法院认为上述选举法规定具有违反宪法的瑕疵,同时认定其选举仍有效。判决理由为:(1)宪法规定的选举权的平等包括选举权内容的平等,即各选举人投票价值的平等,就是说各选举人在选举行为对于投票结果的影响力上应该是平等的。(2)本案中选举法的规定可导致各地区选举人人数的差异达到1比5的比例,而且不存在使达到如此程度的投票价值不平等合理化的特殊理由。因此,该规定具有违宪的瑕疵。(3)同时,考虑到认定选举无效引起的后果,基于该法律进行的选举仍将有效。另外一起议员名额违宪判决发生在1985年7月,判决理由与前一件相似。

   第五件是1987年4月的森林法共有案件。日本的森林法第186条对于森林共同所有者一方的分割请求权进行了限制,其立法目的在于防止森林的零碎化。案件的原告认为森林法这一条违反了宪法的财产权条款。对此,最高法院认为:(1)财产权的行使除受财产权自身内在的制约以外,还应服从于立法机关为促进社会全体利益而采取的限制,限制财产权的社会理由或目的将多种多样。(2)审查限制财产权的法律条款,应该考虑该项限制财产权的立法目的是否符合公共福利,或即使立法目的符合公共福利,还得考虑其限制手段是否缺乏必要性或合理性。(3)森林法186条的立法目的在于,防止森林的零碎化、维持森林经营的稳定、增进森林的持续保养和森林生产力,该目的并不违反公共福利的要求。(4)森林法186条所限制的现物分割并不立即导致森林的零碎化,该规定对于本身的立法目的缺乏合理性和必要性,所以,违反了宪法第29条的内容。

   根据日本最高法院对一些典型案件所作出的宪法判断的形成时间,可以将日本五十多年来的违宪审查制度的发展分为以下几个阶段:

   第一阶段,从1947年起到1966年全国邮电工会东京中邮案件判决止。这一时代,就与政治问题相关的砂川案件和苫米地案件中的统治行为论来看,最高法院所作的宪法判断是消极的。而且,在人权判决中,多采用公共福利论来做出合宪判决。其间,虽然也有关于强制调停被判为违宪的决定和没收第三者所有物被判为违宪的判决等,但倒不如说给战后产生的宪法案件抹上合宪的色彩是判例的主要任务。

   第二阶段,迄止1973年的全农林警职法案件。以对尊重公务员劳动基本权做出明确判断的全国邮电工会东京中邮案件判决为契机,最高法院产生了详细的做出宪法判断的论理,强化了保护人权的姿态。以这样的姿态做出的判决,除了与公务员的劳动基本权相关的都教组案件之外,还有高田案件、博多站电视电影提出命令案件、京都府学联案件、和歌山晚报时事案件等等。这种倾向,在1973年鹰派实施反攻之后,仍然由尊属杀违宪判决、药事法距离限制违宪判决、1976年议员定数不均衡违宪判决等判决继承下来。在第二阶段,最高法院判例积极化的背景,有批判公共福利论并为违宪审查的缜密化提供诉讼理论的宪法学说的努力,也有判例方面对公共福利理论的粗陋性所作的反省,特别是还有以田中二郎法官为中心的鸽派法官共同对进步判决给予的支持等因素。

   第三阶段,是由1973年全农林警职法案件判决变更判例以来的时期,最高法院转向保守的立场。其后,也基本上保持了这种立场。而且,对猿払案件的政治表现予以限制的宽松的审查方法在其他案件中也被广泛采用,还有,堀木诉讼等判决中出现的立法裁量权论在各种各样的判决中得到运用,其结果是产生了诸多的、通过低密度审查而产生的廉价的合宪判决。再者,甚至还出现了像殉职自卫队官员合祀案件那样的,对依据宪法政教分离的原则无论如何也不能允许的将殉职的自卫队官员合祀于靖国神社的案件,也在对事实加以歪曲后作出合宪判决的例子。尽管如此,仍有北方日报案件与法庭记录诉讼案件,此外还有关于森林法共有林分割限制的违宪判决等,出现了在逻辑上经得住推敲的尊重人权的判决。不过,在最高法院所持有的司法消极主义大的背景下,这些当属例外。

   作为第四阶段,自进入1980年以后,回避论述宪法问题的倾向增强,可以说开创了新的时期。此间,再加上宽松的违宪审查标准的适用与立法裁量论的任意发挥的倾向,出现了不少未经过充分论证就简单地确认原审所持立场,驳回上诉的判决。例如,麦町中内申书案件与森川案件等等。还有,自1988年大阪机场诉讼案件以来,一般来说,最高法院对是否要将案件交由大法庭来处理犹豫不决,特别是最近这种倾向更为增强,连教科书检定诉讼与忠魂碑案件等都仅由小法庭进行审理。

   总之,战后50几年来,日本最高法院在违宪审查方面的立场和态度有较大的变化。刚刚建立违宪审查制度的时候,由于社会各界都对该制度的政治和法律功能寄予了很大希望,最高法院也急于在建立违宪审查制度中来树立自己的权威,因此,最高法院在违宪审查方面的态度是比较积极的。随着日本国内的政治形势的发展,最高法院在违宪审查问题开始持谨慎的态度。这种态度不仅影响到最高法院不愿意做出违宪判决,还体现在最高法院对提起违宪审查的案件总是尽量不做出宪法判断,通过回避宪法问题的方式来维护最高法院在刑事普通司法权方面的传统地位,避免与立法机关和行政机关发生直接的冲突,具有息事宁人的司法消极主义倾向。

   (二)违宪审查的理论演变

   基于《日本国宪法》产生的违宪审查制度,在产生和发展的过程中,也受到了宪法理论界对违宪审查制度有关的理论探讨的学术影响,所以,考察日本违宪审查的历史,不得不同时考察违宪审查理论在日本的演变和发展。在日本围绕着违宪审查权的行使方法,在现实生活中有两种截然不同的争议,一是司法积极主义,另一种是司法消极主义。司法积极主义和司法消极主义产生于19世纪60年代的美国最高法院,当时的美国最高法院也围绕着行使违宪审查权的问题产生过如此的争议。司法积极主义是指法院不必拘泥于国会(立法机关)做出的决定或制定的法律,完全站在独立的立场(第三者),对于国会制定的法律、法令进行合宪审查;司法消极主义是指法院在尊重立法机关判断的基础上进行违宪审查(法院对于立法机关制定的法律认为明显不合法的情况下才可以进行违宪审查)。但是,日本最高法院绝大多数的判决都是以合宪判断为前提的,最高法院在行使违宪审查权时大都采取司法消极主义的立场,因而遭到了日本国民的强烈批判。

   1.司法积极主义萌芽的违宪审查

   违宪审查实施之时,日本的最高法院对于违宪审查一直遵循三段论法的“公共的福利论”原则(大前提——基本的人权也是由公共的福利来限制的,小前提——限制基本人权的法律是作为实现所谓的某一项公共福利的目标,结论——有问题的法律不违反宪法),根据这一理论,法院只是简单地对于限制基本人权的法律进行合宪审查。从20世纪60年代开始,有种种迹象表明日本的最高法院逐渐脱离了“公共的福利论”。最为典型的是公务员和公共企事业团体所谓的国家公务员的劳动基本权的限制问题。劳动基本权主要是指劳动者的团结权、团体交涉权、争议权等等。

   在日本,国家公务员罢业、罢工等等劳动的基本权利是被大幅度禁止的,特别是国家公务员为了保障自己的劳动权利而提出劳动争议的,即使不影响国民生活,也是被禁止的。但是在日本的法学领域,关于劳动争议行为的禁止是否违宪一直争论不休。反对的人士认为:争议行为既然不影响国民生活,便是劳动者自己应该享有的一种宪法权利,法律对其进行全面禁止没有必要性,也不十分合理。关于这一争议,最高法院也有自己的认识和做法。最初认为公务员都是为国家和为公共事业服务的人(《日本国宪法》第15条第2款),为了公共的福利进行一定必要的限制是可以理解的。但是,在做出全递东京中邮案件判决以后,最高法院对于劳动争议行为的认识起了一定的变化,认为:国家公务员的基本劳动权利从保障国民生活全体的利益的立场来看,是不应该受到太多的内在限制的。即使要进行一定的限制,国家公务员的劳动基本权的限制也应该是限制在必要的最小的限度内,广泛地予以限制是不允许的。虽然《国家公务员法》和《地方公务员法》都明确规定,对于那些唆使或组织公务员为了解决争议而进行罢业、罢工行为的人,对于他们的这一行为可以予以处罚(《国家公务员法》第98条第2款、第110条第1款第17项,《地方公务员法》第37条第1款、第61条第4款),但是,最高法院却认为:遵照《宪法》第28条的精神,如果是经常发生的争议行为的唆使者或组织者是不应受到处罚的。这一解释只限定于法律上的规定,也称之为合法限定解释(东京都教组案件判决)。

   2.“偏向审判”后的违宪审查

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