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于志刚:网络犯罪与中国刑法应对

更新时间:2010-09-28 16:35:05
作者: 于志刚  

  

  摘要:传统犯罪网络变异的原因是多方面的,直接诱因是网络空间的技术性代际差异;传统犯罪的网络变异表现为犯罪构成要件要素的变异、社会危害性的变异和犯罪形态的变异三个方面。扩张化的司法解释是解决这一问题的首要选择,但其局限性也是明显的;面对网络空间中传统犯罪的变异态势,将部分预备行为提升、独立化为实行行为,将部分共犯行为加以正犯化,将会是未来刑事立法无法回避的两个选择。

  关键词:网络犯罪;传统犯罪;社会危害性;刑事立法;变异

  作者于志刚,法学博士,中国政法大学刑事司法学院教授(北京100088)。

  

  以计算机和互联网技术为先导的信息革命,给人类生活带来了极大的变革。犯罪——这一自始至终困扰人类社会的顽疾,在信息时代再次展现了其顽强的生命力和惊人的适应能力,迅速将触角伸入了互联网领域,攫取生存的资源和空间,呈现出不断变异和复杂之势。传统犯罪的网络变异,在给传统刑法理论带来极大冲击的同时,也已经成为刑事立法、司法中无法回避的最为棘手的问题之一。

  

  一、传统犯罪网络变异的背景分析

  

  今天的互联网与诞生之初相比已经是“貌合神离”,它不再是单纯的信息媒介,已经成为人们必不可少的生活平台。可以说,在由“互联网110”向“互联网210”的过渡中,在由“信息媒介”向“生活平台”的转换中,网络空间生成了自身的技术性代际差异,此种差异成为传统犯罪网络变异的强大助推力量。

  (一)传统犯罪网络变异的助推力量:互联网的两大演变

  互联网的虚拟特性是网络空间之于现实空间的最大不同,也是传统犯罪网络变异的深层次背景。但引发传统犯罪网络变异更为直接的诱因和助推力量,则是互联网的两大演变。

  互联网的第一个演变,是由“虚拟性”向“现实性”的过渡。总体而言,尽管虚拟性仍然是网络的基本特色,但这一特色越来越具有相对性:网络行为不再单纯是虚拟行为,它被赋予了越来越多的社会意义。网络参与者必须为自己在网络上的言行承担相应法律责任,接受相应道德评判。伴随着网络空间的技术性代际转换,网络自身巨大的社会价值和经济价值既是网络违法、犯罪活动的发酵剂,也是它们的侵害对象。网络利益有待法律的保护,传统社会中的法律制度扩展至网络空间由此具有了内在的合理性与必然性。

  互联网的第二个演变,是由单纯的“信息媒介”向“生活平台”的过渡。互联网的前身是冷战时期美国建立的军方网络,目的是保障战时的军事通信。20世纪90年代后,美国军方向商业机构、民用用户开放了互联网,商业机构的大量介入使得互联网迅速商业化和大众化。如果说早期互联网是“联”字当头,今天则是“互”字当头。网络由单纯的信息传播工具逐步向各个商业领域延伸,由提供娱乐、信息服务向提供生活平台延伸。互联网向生活平台的过渡给商业机构带来了无限商机,给普通网民带来了前所未有的网络体验,催生了普通上网者的个人利益,扩展了网络参与空间。

  (二)从以“联”为主到以“互”为主的过渡:传统犯罪网络变异的真正背景

  互联网由“联”字当头向“互”字当头的过渡,给网络犯罪带来了两个方面的变化。

  第一,点对点的违法犯罪行为成为主流。“点”指代的是单个网络参与者,在网络上则代表着独立的个人计算机终端。在“互联网110”时代,网络的主导力量是商业机构和门户网站,个人是网络信息的接收者而非网络活动的主动参与者,因此网络的利益主要集中于那些或大或小的计算机信息系统。这个时期的犯罪活动,主要表现为对大型计算机系统的侵入和攻击,犯罪行为基本上是个人对于大型机构所属计算机信息系统的攻击,在形式上表现为“弱者”(个人)对于“强者”(机构)的挑战,这也导致了普通公众对网络犯罪的社会危害性并不敏感,甚至出现了对于犯罪人的“技术崇拜”。

  但在“互联网2.0”时代,网络成为人们基本生活平台,普通网民成为网络的主要参与者。

  这一革命性的变化也改变了网络犯罪的发展方向,①[Carl E.Landwehr ,“A National Goal for Cyberspace:Create an Open ,Accountable Internet ,"I EEE Securi t y Pri vacy ,vol.7,no.3,2009,pp.324]犯罪指向的对象发生了变化,由侵害组织、机关和攻击其所属的计算机信息系统,快速转变到直接侵害个人,且以侵害个人利益为主。”虚拟财产“、”网银账户“等成为犯罪行为的主要侵害对象,并以此为起点,向上不断繁衍出犯罪的产业链——这些在互联网诞生之初是无法想象的。

  第二,从加害者与受害者的关系看,现实社会中的传统犯罪主要是“一对一”的侵害方式,网络空间中的传统犯罪则多表现为“一对多”的侵害方式,侵害对象具有不特定性的特点,其侵害后果具有很强的叠加性。比如,犯罪者利用漏洞扫描软件随机查找到有漏洞的系统后,可以操纵软件同时攻击成千上万台计算机,这与传统犯罪一个行为对应一个受害对象的模式不可同日而语。与此相适应,网络的超时空特性使网络犯罪不再受制于时间、地点,网络空间的超时空性也使网络犯罪具有无限延展的可能性,进而犯罪的社会危害性在理论上能够无限传导和复制下去,一个微不足道的举动就可能在瞬时释放出巨大的危害能量;网络信息流通的便捷性,使海量信息能够在同一时间同时释放,如果中间夹杂着虚假有害信息,对社会正常秩序的冲击将是非常剧烈的。由此导致犯罪社会危害性的生成机理与客观表现都有不同于传统犯罪的特殊之处,②[Marjie T.Britz,ComputerForensics and Cyber Crime :A n I nt roduction ,New J ersey:PrenticeHall Press,2004,p.2]网络犯罪的“蝴蝶效应”日益明显。

  由黑客的技术斗殴行为引发的“5.19断网事件”就是一个明显的例证:2009年5月19日,某家DNS 域名解析网站遭到僵尸网络的流量攻击,并引发一个媒体播放软件的域名解析错误,最终导致九个省市的电信网络大范围瘫痪。①[这个链条的传导大致为:黑客攻击对手,在无法快速攻破的情况下,直接破坏了对方的DNS 系统;受攻击的网站正好与某媒体播放软件共同位于DNS 服务器上,由于该播放软件的终端数量巨大,加上广告弹窗、升级请求频繁,引发了安装该软件的PC用户频繁发起巨量的解析请求,这些请求在超出DNS 服务器承受能力后,溢到电信的其他服务器,导致机房其他的服务器被大量请求;服务器流量异常,引起服务器所在地的电信部门警觉,并随后关闭了该DNS 解析网站的服务器,这导致更多流量的访问请求溢出;与此同时,由于该服务器为近30万个网站提供域名解析,导致这些网站无法正常访问]

  概言之,如果网络犯罪的第一个变化表明的是传统犯罪开始进入网络化时代的话,那么网络犯罪的第二个变化则表明传统犯罪开始了网络变异,有必要对它加以额外关注。

  

  二、传统犯罪网络变异的具体表现及其反思

  

  司法实践中一个较为普遍的现象是,相同的犯罪行为发生在现实空间中时完全有法可依,出现在网络空间中时却往往难以追究刑事责任。那么,传统犯罪网络变异究竟表现在哪些方面?

  找不到这个切入点,传统刑法就只能和“假想敌”作战。

  (一)传统犯罪的构成要件要素之网络变异

  网络因素的介入,改变了组成犯罪的“原料”和“元素”,导致了犯罪的构成要件要素的变异,包括犯罪对象、犯罪行为、犯罪目的和犯罪结果等方面。

  1.犯罪对象的网络变异

  犯罪对象的变异,是传统犯罪网络变异的重要方面。网络空间中的许多犯罪行为,尽管在行为方式的评价上与传统犯罪别无二致,但是由于犯罪对象的差异性,往往会造成传统刑法适用的障碍。

  (1)网络空间中虚拟财产的出现

  在网络由信息媒介向生活平台转变的背景下,网络虚拟财产的出现具有必然性。当前典型的虚拟财产种类包括游戏装备、电子币、QQ号码等。虚拟财产虽然具有“虚拟”的形式,但从本质上讲仍然是一种财产,具有与一般物理财产相同的财产属性:经济价值性、稀缺性、能够被人力所控制等。然而,虚拟财产毕竟是以数字化的虚拟方式存在的,其物理意义恐怕仅在于自身是一段数字符号或者信息代码,可以被人力所控制,但是却不能脱离网络而存在。可见,网络因素“置换”了财产的存在形态,这是虚拟财产和现实财产的最大区分。由此导致的问题是:虚拟财产能否作为《刑法》第92条中“其他财产”的一种类型,从而获得刑法的保护?

  针对侵害虚拟财产的案件,刑法理论和司法实务的认识并不一致。以盗窃QQ号码第一案为例,②[参见广东省深圳市南山区人民法院藏:《广东省深圳市南山区人民法院刑事判决书(2006)深南法刑初字第56号》,2006年1月13日]犯罪嫌疑人利用在深圳腾讯公司工作的便利,盗窃该公司的QQ“靓号”转卖,牟利7万余元。审判过程中控辩双方争论激烈:控方认为QQ号码是信息产品,是腾讯公司投入人力、物力研发而来,符合财物的特征,犯罪嫌疑人构成盗窃罪;辩方认为QQ号码是一种代码服务,其性质认定没有明确法律依据,犯罪嫌疑人应当无罪。本案的焦点正是QQ号码的法律性质,然而审理此案的法院“巧妙”避开QQ号码作为虚拟财产的论证以及QQ号码经济价值的客观属性,最终将QQ号码视为通信代码,以破坏通信自由罪定案,最大限度地保证了判决的“稳妥性”,但这种回避对虚拟财产价值判断的做法,显然无助于今后类似案件的解决。

  同样的争论也出现在全国首例黑客盗卖中国移动电话号码“靓号”的案件中。辩方认为,“移动电话号码是移动通信公司为客户提供通信业务的识别码,是一串虚拟的电子号码,本身不具有法律意义上的‘物’的价值,不属刑法范畴的‘财物’,不能成为盗窃罪的侵害对象。所谓吉祥号码虽然有其不同于其他一般号码的身份价值,但在本质上仍是电子代码,不具有财物价值。”①[李广军:《黑客盗卖移动“靓号”获利20余万》,《长沙晚报》2008年5月7日,第A7版]然而这种观点显然无法回答,为何移动“靓号”能够以不菲的价格进行市场买卖的问题。

  目前国内关于盗窃网络虚拟财产的判例,有的以盗窃罪论处,有的以破坏计算机信息系统罪论处,有的以侵犯通信自由罪论处,更有甚者以无罪论处。类似案件的不同定性既凸显了法律适用的混乱,也体现了司法人员不同的处理思路。以盗窃罪处罚显然着眼于犯罪对象的客观属性和价值,以破坏计算机信息系统罪定性则更关注客观行为方式的独特性(盗窃虚拟财产的案件往往借助了黑客手段)。而《刑法修正案(七)》规定“采用其他技术手段,获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据”的行为构成新罪,又给网络虚拟财产的刑法保护增加了新的途径。值得思考的是,财产存在形式的变异如何能够影响人们对虚拟财产本质属性的认识?从过去的有体物和无体物的区分,到今天的实在物与虚拟物的对立,财产的多元表现形式本身就是一个发展趋势。②[Gunther Arzt ,UlrichWeber ,Bernd Heinrich und Eric Hilgendorf ,S t raf recht B T,Bielefeld:Ernst und Gieseking,2009,S.315]笔者认为,随着网络虚拟财产数量和形式的增多,考虑到刑法相关罪刑条款规制内容的特定性,应当肯定网络虚拟财产是刑法中“财物”的一种形式,从而基于犯罪对象的立场,将虚拟财产纳入刑法的保护框架。这比诉诸立法单独对网络虚拟财产进行保护更具经济性。至于虚拟财产的价值评估,则纯属技术性问题,不会成为刑法适用的障碍。

  (2)僵尸网络及其租售行为的刑法思索

  “僵尸网络”这个名词是和“木马”联系在一起的。木马程序,是指看似正常的程序,但是其背后执行了并非用户希望的,并不知道的任务。木马通常由服务端和客户端两个程序组成,服务端通常依靠非法技术手段安装到用户的计算机中,并以特殊的加载技术使得自身自动隐秘运行。被木马程序侵入的计算机被称为“肉鸡”,而由同一木马客户端控制的所有“肉鸡”组成的计算机网络就被称为“僵尸网络”。通过僵尸网络,犯罪行为实施者可以窃取用户信息、传播病毒、伪造网站流量,还可以操作僵尸网络进行非法攻击。利用僵尸网络已经成为网络犯罪者最为倚重的犯罪手段。

  木马犯罪的危害主要体现在木马侵入的后续操作中,(点击此处阅读下一页)


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