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张明楷:许霆案的刑法学分析

更新时间:2010-07-22 13:41:05
作者: 张明楷 (进入专栏)  

  不管从法律上说还是从事实上说,都是由银行占有。所以,许霆从ATM机取出的超出其存款额的现金,既由银行事实上占有,也由银行法律上占有。这部分现金完全可以成为盗窃罪的对象。

  樊文研究员针对笔者的上述观点提出了如下异议:

  持卡人没有插卡取款之前,确实是‘由银行占有’。一旦持卡人使用ATM机,插入有效的而不是伪造的银行卡——输入正确的密码——进入自己的帐户空间那一瞬间,银行就对持卡人完成了支配转移,这时候,还要说帐户上的存款银行继续支配或者说占有,就是不对的。因为持卡人在自己的帐户上已经具备了管领力,或者更准确地说,已经具备了支配力(只要他的帐户在事实上还有一分钱,无论ATM机是否出现故障,他都不会丧失这种管领着一分钱的帐户空间的支配力)。⒂

  诚然,许霆完成了取款行为之后,银行不再占有现金。但是,其一,在许霆取款前,现金由银行占有。换言之,ATM机中的现金,由银行占有,许霆所盗窃的正是ATM机中的由银行占有的现金。其二,许霆的取款行为就是盗窃行为,而不是说取款行为是正当行为,当现金从ATM机中吐出后,许霆拿走现金的行为才是盗窃行为。其三,如果许霆的帐户有一分钱,他当然对该一分钱具有支配力,可以取走一分钱。但是,这并不意味着,只要许霆的帐户有一分钱,就可以利用ATM机的故障取走更多的现金。不能认为,只要许霆进入的是自己的账户,其对ATM机中的任何款项都具有支配力。

  4.盗窃行为的特征是转移财物的占有,其方式没有特别限定。许霆利用自己的借记卡和ATM机故障取出17万余元的行为,属于将银行占有的现金转移给自己占有的盗窃行为。

  综上所述,许霆的行为完全符合盗窃罪的主客观要件,应认定为盗窃罪。

  

  (三)许霆的行为是否属于盗窃金融机构?

  

  刑法第264条所规定的“盗窃金融机构”,显然是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户资金等。一方面,盗窃金融机构的汽车、电脑等财物的,不属于盗窃金融机构。另一方面,金融机构经营资金的存放地点、银行对资金的占有状态,不影响对金融机构经营资金的认定。ATM机内的现金,属于金融机构的经营资金。

  邓子滨研究员指出:

  立法的用语显然是谬误的:“金融机构”怎么能被“盗窃”呢?……“法律不明确或者有争议,应当作有利被告的解释。”……“金融机构”原本是不能被“盗窃”的,但司法解释为了弥补这个漏洞,将盗窃金融机构解释为盗窃金融机构的资金,这就导致一个结论:金融机构的钱放在哪里,哪里就成了金融机构,所以,ATM机是不是金融机构已经不再重要,重要的是它里面装了金融机构的钱。这样的司法解释显然扩大了追究的范围,并且是挟以重刑的追究。如果一定要解释,应当把“盗窃金融机构”解释为“以金融机构为盗窃目标”,这才是有利于被告的解释。因为金融机构这个封闭空间是设防严密的地方,以之为攻击目标,说明犯罪人恶性甚重、犯意坚决、手法高妙,所以才须课以重刑。拘禁的期限应当与犯罪人的恶性成正比,而许霆案一审量刑显失公正,正是因为被告人面对的不是一个森严的堡垒。既然犯罪行为无需艰苦的努力,无期徒刑就是不合比例的,违背了罪刑均衡原则。如果“动动手指、眨眨眼睛就能犯罪”,那是一种恶法,因为它极易陷民于罪。⒃

  本文不同意这些观点。

  第一,认为金融机构不能被盗,是因为将金融机构解释为从事金融业务的机关、团体等单位,一个单位当然不可能被盗走。但是,一方面,倘若将盗窃金融机构,解释为盗窃金融机构的资金,金融机构就可以被盗。另一方面,盗窃金融机构也没有明显的语法错误,只是法条的省略表述。共同盗窃的犯罪人在共谋时会说“我们今晚偷赵某家”;赵某被盗后会向公安机关报案说“我家被盗了”。然而,行为人并没有盗走赵“家”,而是盗窃了赵家的财物。同样,许霆并没有盗窃ATM机,而是盗窃了ATM机中的现金;ATM机中的现金是银行的经营资金,银行属于金融机构,故许霆盗窃了金融机构的经营资金。

  第二,作为单位的金融机构不能被盗,并不意味着刑法第264条关于“盗窃金融机构”的规定不明确。事实上,在许霆案发生之前,最高人民法院1997年11月4日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第8条就指出:“刑法第二百六十四条规定的‘盗窃金融机构’,是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等,如储户的存款、债券、其他款物,企业的结算资金、股票,不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。”这一解释不仅明确,而且没有遭到任何疑问。

  第三,即使认为“盗窃金融机构”的规定不明确,也不意味着,应当作出有利被告人的解释。因为如后所述,有利于被告人的原则仅适用于事实存在疑问的场合,而不适用于法律存在疑问的情形。

  第四,将盗窃金融机构解释为盗窃金融机构的资金,能否导致“金融机构的钱放在哪里,哪里就成了金融机构”的结论,取决于如何理解金融机构。如果说这一结论是成立的,那么,后一金融机构显然不是指作为单位的金融机构,而是指金融机构的资金。倘若说这一结论是不成立的,那么,就意味着两个金融机构都是指作为单位的金融机构,但如前所述,盗窃金融机构不是指盗窃作为单位的金融机构。其实,将盗窃金融机构解释为盗窃金融机构的资金,只能导致以下结论:“不管金融机构的钱放在哪里,只要盗窃的是金融机构的钱,就属于盗窃金融机构(的钱)。”这里还可能涉及运钞车的问题。运钞车运送的是金融机构的资金。所以,从运钞车中盗窃金融机构资金的,也属于“盗窃金融机构”。或许有人认为,金融机构将资金交付运钞者运输时,由运钞者保管,倘若丢失应由运钞者赔偿,所以,盗窃运钞车中的资金的,不属于“盗窃金融机构”。其实不然。金融机构是将资金放置于封闭的箱子、袋子中交给运钞者的(封缄物),金融机构将资金交付运钞者运输时,其中的资金依然由金融机构占有。运钞者只是金融机构的占有辅助者,而不是独立的占有者。

  第五,诚然,在ATM机出现之前,盗窃金融机构,一般表现为潜入“金融机构这个封闭空间”、“设防严密的地方”实施盗窃,但是,这并不意味着盗窃ATM机中的现金不属于盗窃金融机构。因为盗窃罪的法益是财产,行为人是进入设防严密的场所盗窃现金,还是从ATM机中盗窃现金,对财产的侵害没有区别。盗窃罪的法益不包括建筑物的安全,以破坏建筑物的方式进入建筑物内盗窃的,另触犯了故意毁坏财物罪或者非法侵入住宅罪。倘若认为,从ATM机中盗窃30万元现金,不属于盗窃金融机构,只能适用“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”的法定刑,而侵入设防严密的金库盗窃30万元现金的,才属于盗窃金融机构,应当适用“无期徒刑或者死刑”的法定刑,就意味着是否侵入建筑物内,会导致量刑的重大差异。可是,侵入住宅以外的建筑物,原本不是刑法规定的犯罪行为,一旦该行为与窃取现金相结合,就成为影响量刑的重大因素,是明显的间接处罚。

  第六,犯罪行为是否需要艰苦的努力,与应否判处无期徒刑没有必然关系。许多严重侵害重大法益的行为,都不需要艰苦的努力,但依然应判处重刑。此外,“动动手指、眨眨眼睛”,也完全可能是犯罪,这取决于动手指与眨眼睛的实际内容。

  

  (四)否认许霆行为属于盗窃的理由是否成立?

  

  不少人否认许霆实施了盗窃行为,对此有必要展开分析。

  1.许多人认为,盗窃行为必须是秘密窃取,但许霆并没有秘密窃取。其理由大体可以归纳为三点:其一,许霆是公开地、大摇大摆地进到ATM机的前面取款的。⒄其二,“在本案中,许霆及同案人郭某用自己的银行工资卡取款,银行,也能从他们的账户查知其个人身份等信息。”⒅其三,“许霆虽然明知ATM机出现故障,但是其取款的行为对于财物的占有者银行而言显然是公开的,因为只要是使用信用卡取款,就是在取款程序的控制下进行,对于银行而言,取款程序控制下的取款行为不可能存在秘密性。当ATM机出现故障时,情况也是如此,故障的出现说明取款程序发生错误,但发生错误的程序也是程序,其公开性是不受故障影响的。如果不在程序控制下取款相对于银行可能就是秘密的,例如用锤子把ATM机砸开取款显然是盗窃行为。”⒆

  其实,即使像通说那样,认为盗窃必须“秘密窃取”,也只是意味着行为人自认为不会被所有人、占有人发现而窃取,而这并不影响许霆的行为成立盗窃罪。其一,在现实中,公开地、大摇大摆地进入办公场所、仓库等地盗窃的情形屡见不鲜。即使许霆取款时,银行工作人员站在其身后,也可能难以发现许霆行为的真相,许霆的行为也是秘密的。因为被害人或者其他人看见行为人的举动,但不知道该举动的真实内容时,按照通说的观点,也具有秘密性。例如,某学院的办公室有X、Y两人办公。在正式职员X离开办公室时,甲大摇大摆地走进办公室拿走了桌上的一部没有使用的电话机,刚来上班的合同工Y将甲的举动看得清清楚楚,但误以为甲是该学院的职员基于正当理由而拿走,故没有阻拦。我们显然没有理由否认甲的行为构成盗窃罪。其二,被害方是否知道行为人的身份等,并不影响所谓秘密性。例如,乙女晚上一人在家时,邻居甲男以为乙女已熟睡而人室盗窃。甲男在盗窃乙女放在桌上的手机时,乙女并没有睡着,但担心受到更大的伤害而不敢吭声。虽然乙女明知甲男的身份,恐怕没有人会认为甲男的行为不构成盗窃罪。其三,是在程序控制下取款,还是使用工具砸坏ATM机之后取款,不是公开与秘密的区别,只是盗窃行为是否采取了破坏性手段的问题,是手段行为是否另触犯其他罪名的问题。

  2.侯国云教授认为,许霆的行为不同于通常的盗窃行为,所以不成立盗窃罪。

  第一,二者的表现形式不同。许霆的恶意取款行为是双向的,即许霆行为与银行行为的互动;而盗窃行为却是一个单向行为。……第二,行为人能否被直接查明不同。许霆因使用了真实的工资卡,因而不需要公安机关采用侦查手段,银行从取款机的记录中就可直接查到许霆的姓名、身份证号码和住址。但盗窃案件中除了有人亲眼看见或当场抓住行为人外,没有任何简单、固定的方法可以直接查明谁是行为人,甚至公安机关采用侦查手段也难以查明。第三,行为是否有办法被彻底杜绝不同。许霆恶意取款行为是以取款机出错为前提的,因而,只要保证取款机的完好,许霆这种恶意取款行为就可以彻底杜绝,而且保证取款机的完好是很容易办到的事。但盗窃行为却没有任何办法可以彻底杜绝。⒇

  在本文看来,这种观点的最大问题在于将事实与规范相混淆,将典型(通常)案件作为法律标准。“将熟悉与必须相混淆”是人们常犯的错误。(21)人们在解释具体犯罪的构成要件时,习惯于将自己熟悉的事实视为应当的事实,进而认为刑法规范所描述的事实就是自己熟悉的事实。例如,当人们熟悉了二者间的诈骗时,便将三角诈骗排除在诈骗罪之外。当人们熟悉了秘密窃取财物的盗窃行为之后,便认为盗窃罪的构成要件不包括公开盗窃的情形。这不仅混淆了事实与规范,而且使规范处于封闭状态。现实生活中不断出现新的犯罪,即使是传统犯罪,也不乏新的手段与方式,人们所熟悉的只是部分有限的事实。而构成要件所描述的是犯罪类型,只要属于某犯罪类型,就被描述该类型的构成要件所涵摄。所以,解释者不应将自己掌握的有限事实强加于刑法规范,以有限事实限制刑法规范的内容。例如,抢夺常常是乘人不备、抢了就跑,尽管某法官办了1000起抢夺案件都是抢了就跑,没有一起例外,但他也不能说“法律规定的抢夺必须是抢了就跑,不跑就不是抢夺”。

  侯国云教授观点的另一重大问题,在于将与构成事实无关的边缘事实当作核心事实、重要事实,因而其列举的具体理由也并不成立。其一,许霆与银行之间并不存在什么互动,许霆只是单方利用了ATM机的程序故障而取走现金。这种行为与将铁片当作硬币投入自动贩卖机,使其吐出商品进而取走的行为一样,是盗窃行为。(22)退一步而言,即使是互动的行为,也不妨碍盗窃罪的成立。换言之,是单向还是互动,与行为是否属于盗窃没有关系。例如,行为人用一包糖换取3岁女孩所戴的项链时,即使项链是由女孩递给行为人的,是一种互动,但行为人的行为依然成立盗窃罪。其二,如前所述,被害人能否查明行为人的身份,更不影响盗窃罪的成立。况且,侯国云教授承认,盗窃案件中也存在“有人亲眼看见或当场抓住行为人”的情形。按照这种观点,银行职员亲眼看见或者当场抓住许霆时,许霆也是盗窃。既然如此,(点击此处阅读下一页)


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