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强世功:中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角

更新时间:2010-06-19 18:30:14
作者: 强世功 (进入专栏)  

  从而构成中国"真正的宪法"。由此必然触及到上述第二个问题:中国宪政秩序是否已经形成一套自己的规范秩序?

  

  这个问题与其说是一个事实问题,不如说是一个方法问题。我们首先要强调社会学方法与形而上学的哲学方法的不同:后者将符合某种既定世界观的、具有某种正当性的规则称之为"规范",由此"规范"意味着某种"正当";而 前者强调对人们在实际中的行为构成约束的"规则"就应当是"规范",它关注的不是正当性本身的追问,而是在现实生活中的有效性。正因为如此,许多不符合国家法律规范的习惯性规则,在社会学的意义上依然具有"规范"的意义,这就是我们在法律社会学中通常所讲的"习惯法"。由此"习惯法"可以"合法地"与"国家法"形成对峙,构成所谓的"法律多元"。如果从哲学的规范视角来否定"习惯法"的"规范性"或"正当性",无疑被看作是国家法的"暴力"和"偏见";同样,以"成文宪法"或"规范宪法"的"规范性"来否定"不成文宪法"或"实效宪法"的"规范性"存在,无疑陷入了"成文宪法"的"暴力"或"偏见"。

  

  新中国成立60年甚至改革开放三十年,无论现实中运行的宪法规则与"成文宪法"有多大的差距,我们最多说"文革"十年处于没有宪法秩序的混乱状态,但目前还似乎没有人敢说中国这六十年或改革开放三十年处于无宪法秩序的政治混乱状态,否则我们就无法理解处于无宪法秩序的混乱状态中的中国如何实现了持续的经济增长乃至重新崛起的奇迹。如果说中国的奇迹是在没有宪法秩序的状态下取得的,那么我相信全世界都应当来研究一种无宪法秩序下创造的人类奇迹,且这足以让人们彻底抛弃西方政治传统中形成的宪法概念。事实上,政治学、经济学和法学的众多研究表明,在中国的宪政实践中,具有大量的、在现实中发挥宪法功能和效果的实际运行规则。[10]但是在"规范宪法"或"成文宪法"的视野里,这些规则只要没有被"宪法本文化",就根本不存在,或者处于"无名"状态,或者处于"非法"状态。正如孟子所言:"行之而不著焉,习矣而不察焉,终身由之而不知其道者,众也。"[11]在当下的中国,维持中国宪政秩序的"真正宪法"就处于这种状态之中。如果说我们的宪法学家作为"知识分子"以拥有理性反思能力而著称,无疑需要观察和发现中国的"宪政之道",否则与那些"终身由之而不知其道"的芸芸大众有何区别?

  

  由此可见,中国宪政秩序是否已经形成一套自己的规范秩序,答案无疑是肯定的。问题在于我们能不能"察觉"到这种规范,能不能发现这种"宪政之道"。这一方面是学术能力问题,但更重要的是一个学术方法和学术立场问题。如果我们进一步借用哈耶克的理论来说,在"宪法规则"问题上,我们究竟是坚持一种法律的"发现观",还是法律的"制定观"?究竟坚持一种英美经验主义进路,还是欧陆唯理主义进路?究竟是坚持一套"自由秩序原理",还是准备"通往奴役之路"?如果我们坚持"自由秩序原理",就应当坚持英美经验主义的思想路径,坚持法律的"发现观",去"发现"中国宪政秩序中已经形成的不成文宪法规则,而不是盯着如何"制定"或者"修改"宪法。

  

  坚持这种学术方法和学术立场,不仅有助于摆脱假定的规范宪法理念背后隐藏的所谓"西方文化-种族中心主义"的霸权,进而坚持从中国本土中发现问题并解决问题。更为重要的是,这有助于避免目前中国宪法学说中普遍存在的意识形态化取向,从而恢复宪法学作为一门政治科学、社会科学和法律科学应当具有的尊严和地位。一切严肃认真的宪法学家都必须在"学术自主性"的意义上来捍卫宪法学说的严肃性,将严肃认真的学术研究与意识形态标榜的流行俗见区分开来,从而摆脱来自政治、经济和意识形态力量的奴役和宰制。[12]由此,今天中国的宪法学,一方面应当坚持从"成文宪法"出发的宪法解释学立场,尊重宪法的权威地位,充分挖掘宪法条文的意含,由此不断丰富中国宪政秩序的规范意含;另一方面也应当"超越成文宪法",从宪法运作的角度来探究和发现已经在运行的不成文宪法规则,并对这种宪法规则加以明确使其有所损益并对其加以"正名",不仅使其作为宪法的有机组成部分得到尊重,而且使其"名正言顺"地稳定下来并逐步加以规范化,更好地发挥宪法的作用和效力,甚至可以逐步上升为"成文宪法"的一部分,从而使中国的成文宪法和不成文宪法形成有效的良性互动。事实上,中国宪法中许多修正案的内容在成为宪政修改案之前已经出现在中央的改革文件中,在实践中已经作为不成文宪法发挥着宪法的作用,等到这种现实中的宪法规则稳定下来之后,就通过宪法修正案的方式上升为成文宪法的一部分。这已经构成了中国宪法从"改革宪法"逐步迈向"宪政宪法"的成功经验。[13]

  

  在此基础上,本文尝试回答前面提出的第三个问题:中国宪政运作实践中形成的一套宪法规范究竟是什么?对于这个问题,本文显然不具备全面回答的雄心,而只是一个尝试性的实验,即从"不成文宪法"的角度,尝试"发现"中国现实政治运行中在功能上发挥宪法作用的"不成文宪法"具备哪些外在的表现形式,即宪法的"渊源"。为此,本文第二部分初步探讨"不成文宪法"的法理学基础,主张任何国家的宪政运作实际上都依赖"不成文宪法",即使美国这样典型的成文宪法国家中,也存在着"不成文宪法"并依赖它来维持其宪政体制的有效运转。本文第三部分集中分析中国宪法的"不成文宪法",其主旨并不是分析中国"不成文宪法"的全部具体内容,而是围绕国家建构中四个关键性问题,着重探讨中国不成文宪法的四个主要渊源,即成文宪章、宪法惯例、宪法学说及宪法性法律,从而展现中国不成文宪法的丰富性。在最后的结论中,我试图指出中国不成文宪法面临的问题,并回到我国宪法学研究传统中,强调在中国崛起为世界大国的过程中,宪法学需要从中国现实的宪政生活中提炼具有普遍意义的宪政制度,从而丰富人类的宪政思想,为世界文明作出中国自己的贡献。

  

   二、"不成文宪法"的法理学基础

  

   "成文宪法"创始于美国宪法。美国宪法的成文特征对其他国家的宪法形式产生了巨大影响。此后,任何新建立的国家必然要制定成文宪法作为这个国家的正当性标志。这股思想潮流对拥有漫长宪法历史的英国构成了巨大压力,因为按照美国宪法的成文标准,"英格兰却成了例外。......英格兰,也许是现代欧洲国家中最富宪法精神的国家,但却是唯一没有将其宪法诉诸正式文件的国家。"[14]潘恩(Thomas Paine)当年尖锐抨击英国没有宪法固然为其独立革命张本,可连对英国政体充满向往的托克维尔(Alexis de Tocqueville)也认为:"英国宪法并非真实的存在"。[15]这对于拥有漫长宪法历史且一直为其自由宪法传统感到自豪的英国人多少有些难以接受。由此,英国宪法学家也一直面临着"成文宪法难题",若非梅特兰(F.W.Maitland)那样诉诸宪法史来考察了英国宪法,就必须对英国宪法的不成文特征问题进行艰苦的"正名"。在这种背景下,源于英国的"不成文宪法"概念就作为"成文宪法"概念的对立物孕育而生。[16]

  

  一、超越"成文宪法"

  

  1、"宪法律"与"宪法惯例"。最成功地为英国宪法的现代特征进行"正名"的宪法学家当属戴雪(A. V. Dicey)。他第一次从法律科学的意义上全面厘定了英国宪法的内涵,并从英国政治实践中提炼出英国宪法的三个主导性原则:议会主权、法治原则和宪法惯例,由此我们也可以看出"宪法惯例"在英国宪法中的重要地位。"宪法惯例"的提出显然继承了此前密尔(John Stuart Mill)提出的"不成文的宪法准则"(the unwritten maxims of constitution)这个概念,[17]这意味着宪法概念并非必然是美国式的法典化的成文宪法。为此,戴雪特别提出自己对宪法本身的看法:

  

  宪法这个词就像在英格兰所使用的那样,显然包括了直接或间接影响到国家主权权力的分配或行使的所有规则。......注意这里的措辞,是"规则"(rules)而非"律法"(laws)。这种用法乃有意为之。其目的想引起人们关注这样一个事实:就英格兰对宪法这个术语的用法而言,构成宪法的规则包含了两套在特征上完全不同的原则(principles)或准则(maxims)。

  

  其中一套规则是严格意义上的"律法",因为这些规则是由法院强制执行的(无论这些规则是成文的或不成文的,也无论这些规则是以成文法形式颁布的或源于一大堆习惯、传统或以普通法而著称的法官创造的准据)。这些规则所构成的宪法(constitutional law)才真正符合这个概念的本来含义,也正是由于这个原因被统称为"宪法律"(the law of the constitution)。

  

  另一套规则是由惯例(conventions)、默契(understandings)、习惯(habits)或常例(practices )构成的。这些规则尽管也规制着行使主权权力的几个成员、大臣和其他官员的行为,但它们在事实上根本不是律法,因为它们无法由法院强制实施。由于这个原因,这部分宪法可以称之为"宪法惯例"(conventions of the constitution)或宪法道德(constitutional morality)。[18]

  

  

  

  这段话相对完整地表达了戴雪对宪法的外在形式或者渊源的看法。需要注意的是,戴雪自己并没有从"成文的"或"不成文的"这个角度来区分宪法的不同形式,相反,他特别强调自己对"宪法律"与"宪法惯例"作所的区分完全不同于"成文法"与"不成文法"的区分。他认为,有些宪法律是成文的,比如《人权法案》(the Bill of Rights)、《王位继承法》(the Act of Settlement)和《人身保护令》(the Habeas Corpus Act)就是以成文法的形式颁布的,有些主要的宪法律却是"不成文的",即不是以成文法的形式所颁布的。相反,宪法惯例尽管在形式上都是通过文字写作的方式表达出来的,但它们并没有收录在成文法汇编(statute-book)。[19]尽管如此,宪法学说中依然把戴雪看作是确立"不成文宪法"概念的重要倡导者,因为宪法学说中对"不成文宪法"的界定并非按照戴雪所理解的"不成文法"的含义来理解的,而是按照宪法是否以法典化的方式规定在一个宪法文本中。由此,尽管戴雪强调诸如权利法案、王位继承法和人身保护令等这些宪法律是成文法的,但英国被看作是"不成文宪法"国家,因为其宪法并没有规定在单一的宪法典中。

  

  1. 戴雪提出的"宪法律"与"宪法惯例"的法理意义在于拓宽宪法学的研究对象与范围,使得宪法学研究超越了概念主义、形式主义和文本主义所关注的法典化的成文宪法,而是关注包括宪法典在内的、在政治生活中事实上发挥宪法运行的规则,从而奠定了"不成文宪法"的法理基础。为此,戴雪坚决反对布莱克斯顿(William Blackstone)所代表的"名教癖"和"形式癖"以及由此形成的对英国宪法的虚构或批判,认为这种法学研究方法根本无力揭示英国宪法的"真理",相反他对政治理论家白芝浩(Walter Bagehot)在《英国宪制》中"第一次依照确切事实来说明内阁的真正性质及其与王室和议会的真实关系"大为赞赏,[20]尽管他从法律人的角度对政治理论家所分析的范围也作了相应的限制。[21]正是从政治生活中的"真实关系"出发,戴雪意识到他提出的"宪法律"与"宪法惯例"的区分,实际上涵括了宪法的"全部对象"(the whole subject),也暗示了"成文宪法"仅仅是宪法的一部分,而非全部。正是按照这种划分,戴雪进一步指出,美国这样拥有成文宪法的国家也依然存在着"宪法律"与"宪法惯例"的区分。[22]

  

  戴雪区分"宪法律"与"宪法惯例"的意义就在于指出"名教癖"和"形式癖"所强调的"成文宪法"概念不过是"宪法律",它仅仅是宪法的一部分内容,而非全部。宪法的全部对象必须将"宪法惯例"包括进来,从而大大拓展宪法学的研究领域。尤其对于英国来说,没有一部法典化的成文宪法决不意味着英国是没有宪法的国家或者非宪政的国家。正是在戴雪上述划分的基础上,为了与这种流行的"成文宪法"概念相对照,英国的宪法被称之为"不成文宪法",(点击此处阅读下一页)


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文章来源:中国人民大学历史与社会高等研究所
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