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周旺生:论立法法与其历史环境

——关于立法法研究的一个方法论问题

更新时间:2010-06-03 20:00:25
作者: 周旺生 (进入专栏)  

  方可系统、集中地总结、反映和固化立法中那些弥足珍贵的经验,也才能尤具权威地、富有成效地总结、反映和固化这些立法经验,并且通过这样一部重要的宪法性法律,使这些经验成为今后中国立法据以进一步发展的制度源泉。如果不是通过制定立法法,而是通过工作总结、报告、文件、讲话以及其他诸如此类的形式,当然也可以在一定程度上总结、反映和固化人们辛苦积聚的立法经验,但此类做法归根结底还是人治的或行政的做法,而人治的和行政的做法的一个很大的特点,就是具有不确定性,由人治的或行政的做法来总结、反映和固化这些立法经验,容易随时因某种原因而被丢弃。故选择法治的办法亦即制定和实施立法法的办法是一种历史的选择。

  第二个促使立法法提上日程的原因,就是在立法迅速发展的同时,也显露出种种不足或弊病。这些不足亟待弥补,弊病亟待消除,否则中国立法便难能进一步健康发展。问题主要在于:现行宪法、地方组织法和其他有关宪法性法律,涉及立法问题的规定是不具体的、零碎的、很不完整的。这就使得从中央到地方、从权力机关到行政机关的广泛的立法活动,没有一个具体、集中、系统、合理的法律依据。因此:其一,中央与地方之间、权力机关与政府机关之间,在立法权限范围方面,在不少事项或问题的处理权限方面,由于没有明晰的制度规定,经常产生立法上的侵权或不尽职守的情形。其二,立法过程的各种基本程序缺少健全、科学的制度规定,由此就经常产生立法上的超越程序、违背程序运作而失却制度规制、失却科学性的情形。其三,法律之间、法规之间、规章之间,法律、法规、规章与宪法之间,法律、法规、规章相互之间,普遍地、大量地存在着程度不同的相互矛盾或冲突的情形;同一位阶的法相互之间的矛盾和冲突,不同位阶尤其是下位阶与上位阶的法之间的矛盾和冲突,随处可见。由此就使执法、司法和守法主体在法的实施方面经常无所适从,而这些相互矛盾和冲突的法也因之难以取得实效。其四,不少法律、法规、规章或它们中的许多规定,落后于实际生活的需要,不仅不能满足现实生活对立法的要求,而且有碍于现实生活的发展步伐;或是脱离国情、地情和民情所能接受的状况而不适当地超前,因而不仅于事无补,而且有损法的威信,从负面影响民众法律意识的增强。其五,许多法律、法规、规章或它们中的许多规定,对公众的要求多,而对国家机关要求少,不能以立法充分反映人民的意志和利益,往往使人产生立法主要是管理人民而不是主要用于保护人民的错觉,使今日中国立法应有的本质在这些法律、法规、规章或它们的规定中不能得以正确而有效的体现,立法的效果与立法的初衷相悖。其六,大量的法律、法规、规章,立法技术严重有失水准,科学性很成问题:许多规定政策性色彩过浓,难以有效实施;许多规定不明确、不具体,过于笼统、抽象、原则,或是模糊不清、弹性过大,难以准确把握和实施;许多规定缺少配套规定,或是不够完整,只有行为模式没有后果模式,无法有效实行;许多规定过简或过繁,也难以实行。其七,法的清理未能走上正轨。其八,立法责任不清。无论立法主体或立法人员在立法方面如何不尽职守,应当立的法不能及时立,应当修改或应当废止的法不能及时修改或废止,都无人承担责任,也无人追究责任。所有这些问题都显露出中国立法亟待向法治化、民主化和科学化的方向大进一步。中国法制实践中有法不依、执法不严、违法不究的问题,在很大程度上,是同中国立法的先天不足、所立之法的质量有明显问题直接相联的。而实现立法的法治化、民主化和科学化,提高立法质量,造就大批良法,需要有一个针对这些问题而设置的、可以有效解决这些问题的完好的立法制度。立法法就是这种制度的集中的载体。有理由认为,立法法的问世,将会在很大程度上消除中国立法中的这些弊病,改变中国立法所存在的这种状况。

  立法法在中国现时期出台,第三个历史原因,是依法治国、建设社会主义法治国家终于历史地开始进入中国的国家生活和社会生活之中。从70年代末期以来的法律制度建设所获取的成就,是一个世纪以来中国法制进程中最为突出的。但法律制度建设与法治国家建设终究不是一回事。任何国家都有法律制度,但并非任何国家都有法治。法律制度主要属于制度范畴,法治则主要属于法的方略或路径范畴。如果只有法律制度而不实行法治,这种法律制度的作用必然只能是主要用来约束民众。法治与人治的根本区别,从来不在于要不要法、有没有法,而在于用法干什么。不仅如此,法律制度建设并不必然要求这种制度建设一定要合法,它可以是人治的随心所欲的器具;而法治国家建设则尤其注重作为它的前提和基础的法律制度建设,应当合法或合乎法治原则,因而要求有专门规制法律制度建设本身的立法。应当明了,我们所要追求的法治生活,是一种制度生活。制度生活的逻辑不同于自然生活的逻辑:自然生活的逻辑有直接清晰的表现,但更多的是以长期的、缓慢的、深刻的形式表现出来;而制度生活的逻辑虽有长期、缓慢的表现,但更多的则是直接、清晰、当然往往也深刻地表现出来。法治生活这种制度生活的逻辑便是:(1)它需要一种直接、清晰、优良的制度秩序;(2)它本身应当是一种优良的、能够得以有效运行的秩序;(3)它如要成为优良的秩序,便要合法化,符合法治原则的要求。尽管从70年代末80年代初开始,中国学界先行者便已明确提出中国应当实行法治,应当以法治国,但限于当时种种原因或条件,一段时期,实践方面主要还是偏重于法律制度建设而未将法治国家建设正式列入日程,这就使法律制度建设与法治国家建设呈现疏离的状态。在这种情况下,规制法律制度建设本身的立法法,便难以提上国家生活的重要日程。所幸的是,70年代末以来的中国法律制度建设是在当今世界上许多国家已经成为法治国家的情势下运行的,这就使中国的法律制度建设不可避免地也受到某些法治风习的影响。到了90年代,依法治国、建设社会主义法治国家的方略或目标模式,终以最高决策的形式确定下来,形成了中国在上个世纪最后若干年里最重大的进步之一。这个进步不能不对立法提出新的要求。实行法治,首先需要解决法治的前提和基础问题即立法问题,不仅需要制定系统而优良的法律、法规、规章,而且这些法律、法规、规章本身要合法,本身要符合以法治原则为核心的制度要求。这就需要产生像立法法这样的可以使整个中国立法有法可循的基本法律。从这个意义上说,立法法的制定,是实行依法治国、建设法治国家的一个前提性标志。

  中国立法法的产生,还具有明显的有助于法律文化方面的优良传统与立法现代化相结合的价值。中国是具有长久的成文法传统的国家,立法制度主要也是成文立法制度。这是中国立法以至整个中国法律文化尤其是立法文化的一个优点。中国立法实践中虽然也有不成文立法制度发生作用,但这主要是因为中国法治落后和立法制度尚待改进。一方面,许多立法活动缺乏成文制度可以遵循,它们只能遵循惯例、领导者或其他有关方面的意愿以及政党、政府、重要人物、重大事件、重要变故等随机性因素;另一方面,既有的成文立法制度存在弊病、漏洞以及其他欠缺,使一些立法活动难以全然按照这些成文立法制度办理。中国的不成文立法制度实际上多少年来总是对中国立法发生直接的重大的影响,在许多情况下,这种影响的作用事实上大于成文立法制度的作用。很显然,中国存在不成文立法制度,不是一种理想选择的结果,不是自觉地以其作为成文立法制度的一种补充从而使整个立法制度更为完善、更有生命力的结果,而主要是一种消极的落后的状况。并且,在素来以成文法为传统的国情之下,这种状况,对中国立法的运作和完善更为不利(注:参见拙文《中国立法五十年》。笔者在文中阐述了这样的观点:正如法有成文法与不成文法的区分一样,法律制度,包括立法制度,也有成文与否的不同。成文立法制度是以法的形式特别是宪法和宪法性法律的形式所确定的立法制度。不成文立法制度,则不仅是指对立法发生作用、立法活动需要遵循的习惯性规则;也指有关组织如执政党,有关机构如介于社会组织和国家机关之间的社会共同体,对立法发生作用的规则——这些规则既有采取文字形式(如文件形式)的,也有采取惯例形式的。在成文与不成文两种立法制度中,成文立法制度是更主要的一种,因为立法的特质原本就表明,它主要是创制成文的规范性法文件的行为。西方国家特别是英美法系国家,存在成文与不成文两种立法制度是人所知晓的。而中国也是一个成文法与不成文法、成文立法制度与不成文立法制度并存的国家,这一点却不为人注意。实际上,中国立法从创意到完成的整个过程中,立法者所要遵循的,不仅是法定的即成文的立法制度,也包括经常发生作用的其他规则或要求,在有的情况下,在有的环节上,甚至首先要遵循或更多地要遵循法定制度之外的其他规则或要求。这些其他规则或要求,就是中国的不成文立法制度。所不同的是,西方国家特别是法治比较发达的国家,不成文立法制度通常是成文立法制度的补充,有了这些不成文立法制度,整个立法制度才更为完善,才不至过于僵硬。在它们那里,关于立法制度的成文规定是较为系统、全面的,立法活动所遵循的不成文法,通常少于其他法律活动所遵循的不成文法。)[1](P39-41)。中国立法要走向现代化,要与国际立法制度的主流接轨,要与自身的成文法传统相衔接,要避免立法中有过多的不确定因素、或然性因素、甚至“黑箱”因素发生不应有的作用,需要完善成文立法制度,制定和实施比较系统和集中地反映现代立法规律、适合现代立法需要的成文立法制度。立法法的出台,正可以担负完成这一任务的使命。

  正是上述原因的存在和作用,制定立法法成为中国立法的一种历史选择。从这些原因中人们不难看出,制定立法法在20世纪最后的年代提上中国立法日程,有其直接而深刻的历史环境方面的根据。这几个方面的因素都是立法法产生的因素,它们是独立的,但又合力促成了中国立法法的问世。在这些原因所合成的历史条件面前,我们能够说立法法的制定是不必要不应当的吗?显然不能。

  当然,中国现时期社会历史环境萌生了制定立法法的需求,这种需求的存在表明了立法法问题的无可回避。国家因此制定了立法法,表明了国家立法对这种需求的适应性。但是,需求是一回事,具体应当在什么时间适应这种需求、以什么方式适应这种需求,则是另一回事。如果方式不妥,也难以较好地适应这种需求。正因为考虑到这些情况,笔者一方面认为中国应当制定立法法,在1993年写作并于1994年出版的《立法论》一书中,本人便明确提出了这一点[2];另一方面,笔者又对制定立法法中所存在的某些状况特别是其方式方法表示担忧,并因此在后来的《中国立法五十年》一文中明确提出了立法法可能提前提上了中国立法日程的判断,藉此表达了这种担忧[1](P41-42)。

  

  三、立法法是如何适应历史环境的

  

  从以上论述中可知,中国现时期的历史环境需要有立法法。但这只是事物的一个方面。现在人们的文章著述喜爱使用“双刃剑”这类字眼,在此,笔者也附庸风雅地借用一回:历史环境也是一柄双刃剑。它一则给予你一种动力,促成你做一件事;再则又给予你一种可能有的历史局限性,只要你不注意避免或减弱这种局限性,你所做的事就会让你怀有无法忘却的遗憾、尴尬抑或羞愧。中国立法法所遭际的社会历史环境也是这样的双刃剑。它呼唤立法法出台,这是它给予立法法的恩惠;它在现代法治面前又是那样羸弱,使立法者弄得不好就搞出一个让人抱憾、让自己尴尬的结局,这是它对于立法法的先天的制约性。

  这里的重要问题在于,立法者应当如何看待社会历史环境对立法的影响?立法者面对社会历史环境的限制应当如何立法?

  立法者应当明了,社会历史环境对于包括立法法在内的这些法律的限制或制约是不可避免的,它总是深刻地规定着产生于它的那些法律的根本面貌、精神品格和质量水准,使法律带有它存在于其中的历史环境的印痕。如果不是这样,历史就失去了规律,人类的制度环境就可以由人类随心所欲地建设。但是,社会历史环境内在规定性的存在,并不能说明立法法一定就是搞不好的。宿命论不应当成为降低对立法法的质量要求的根据。立法者不应当是宿命论者,不能认为历史环境反正规定了立法法不可避免地会具有局限性或历史缺憾,就不去克服这种局限性。立法者应当尽可能地满足历史环境提出的立法需求,也尽可能地减弱历史环境所可能给予的局限性。立法者应当研究历史环境可能会带来哪些局限性,进而采取有效措施,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:xiaolu
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文章来源:《法学论坛》200105
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