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王铭铭:从“礼治秩序”看法律人类学及其问题

更新时间:2010-04-22 23:57:05
作者: 王铭铭 (进入专栏)  

  在一个变迁很快的社会,传统的效力是无法保证的。尽管一种生活的方法在过去是怎样有效,如果环境一改变,谁也不能再依着老法子去应付新的问题了。所应付的问题如果要由团体合作的时候,就得大家接受个同意的办法,要保证大家在规定的办法下合作应付共同问题,就得有个力量来控制各个人了。这其实就是法律,也就是所谓“法治”。[22]

  至此,费孝通的“礼治秩序”之要点可陈述如下:

  1. 礼不同于“从外限制人”的法律,也不同于以舆论话语限制人的道德,而是一种由主动服膺于传统的行为构成的秩序;

  2. 礼从内作用,但同时是外在于个体的社会秩序,也作为社会秩序从外作用于人,目的在于“克己”;

  3. 礼治秩序在规模较小的乡土社会里可以满足人们有效地应付生活问题的需要,但现代社会要求规模更大的团体合作,此时,礼治秩序便要过渡到“法治”。

  《无讼》一篇,再度解释了“礼治秩序”。

  我私下曾有一种想法,即,在法律文化比较研究中,一个重要的题目是现代西式律师的社会学分析。以往学者比较传统与现代法律制度,多将前者当成是后者的“异类”,而事实上,说后者是前者的“异类”,那也是准确的。人类的文明史已有数千年之久,但像现代社会广泛存在、随着不同社会的“法治化”而渗透到世界各个角落的,除了成文的法律之外,就是律师这类人物了。可是,社会科学家在进行法律文化的比较研究时,往往过多地重视作为文本和制度的法律,对于律师这个行当,未充分加以关注。令我感到惊讶的是,早在20 世纪40 年代,费孝通对于律师这群人已给予论述。他的《无讼》一文开篇即写讼师,它可谓是现代律师的“前身”,但又不同于后者———他们在社会中是实际存在的,却没有在文化体制内部获得正当的地位。如费孝通所言,过去人们一说起讼师,便会联想到“挑拨是非”之类的恶行,在乡土社会中“, 作刀笔吏的”是没有地位的。相形之下,在现代都市社会中“, 律师之上还要加个大字,报纸的封面可能全幅是律师的题名录。而且好好的公司和个人,都会去请律师作常年顾问”,使用传统眼光看事情的人认定,“都市真是个是非场,规矩人是住不得的了”。[23]在从传统到现代、从乡土到都市的变迁进程中,一个明显的变化是“讼师改称律师”。

  费孝通认为“加大字在上;打官司改称起诉;包揽是非改称法律顾问———这套名词的改变正代表了社会性质的改变,也就是礼治社会变为法治社会。”[24]律师代表的法治社会形态,与礼仪代表的礼治社会形态之间有一个差异,那就是,法治的知识是由小部分人把持的,礼治的知识必须是在常人中广泛传播与共享。这不简单地是一个知识的专业化程度的差异,它实质是社会形态特质上的差异。在都市社会中,人“不明白法律,要去请教别人,并不是件可耻之事”“法律成了专门知识,不知道法律的人却又不能在法律之外生活”,于是人们不得已依赖法律上的顾问,律师地位从此获得其重要性;在乡土社会的礼治秩序中做人,与在都市社会里做人完全不同,假使不知道“礼”,就会被认为没规矩,做人成了个道德问题。[25]

  在对有律师的社会与无律师的社会或者说,在对法律知识得到充分专门化的社会与法律知识弥散的民间的社会讨论之后,费孝通再次进入了对于礼治社会的界定,他用球赛的规则来形容礼治,认为“所谓礼治就是对传统规则的服膺”。至于人们如何服膺于传统规则,费孝通则从三个层次来说明:

  1. 人与人的关系;

  2. 家族内部的关系;

  3. 调解的关系。

   “知礼”是乡土社会中每个人的责任,这个责任在家族里被设定为家族的责任,且富有人伦意义“, 子不教,父之过”,因而,打官司成了一种可羞之事,表示教化不够。再者,乡村里的所谓“调解”,其实也是一种教育过程。

  注重教化的礼治,与现代都市社会中的法治之间有一个重要不同,这就是个人权利观念与集体的文化观念之间的差异:

  现代都市社会中讲个人权利,权利是不能侵犯的。国家保护这些权利,所以定下了许多法律。一个法官并不考虑道德问题,伦理观念,他并不在教化人。刑罚的用意已经不复“以儆效尤”,而是在保护个人的权利和社会的安全。尤其在民法范围里,他并不是在分辨是非,而是在厘定权利。在英美以判例为基础的法律制度下,很多时间诉讼的目的是在获得以后可以遵守的规则。一个变动中的社会,所有的规则是不能不变动的。环境改变了,相互权利不能不跟着改变。事实上并没有两个案子的环境完全相同,所以各人的权利应当怎样厘定,时常成为问题,因之构成诉讼,以获取可以遵守的判例,所谓Test case 。在这种情形里自然不发生道德问题了。

  现代的社会中并不把法律看成一种固定的规则了,法律一定得随着时间而改变其内容。也因之,并不能盼望各个在社会里生活的人都能熟悉这与时俱新的法律,所以不知道法律并不成为“败类”。律师也成了现代社会中不可缺的职业。[26]

  费孝通是主张现代化的,但他对现代化采取一个“改良主义”而非“革命主义”的态度。一方面,他意识到这一历史进程难以避免,另一方面,他对那些以过激的手段推行变迁的做法,也加以严肃的批评。通过深入民间,费孝通清醒地认识到,尽管20 世纪前期的中国已处在从乡土社会蜕变的过程中,但中国固有的传统依旧存留于民间。“无讼”的礼治社会的延续,阻碍着现代司法制度的推行;而更重要的是,在中国传统的差序格局中,“原本不承认有可以施行于一切人的统一规则,而现行法却是采用个人平等主义的”, [27]现代法治的模式,因而不易得到普通老百姓的理解。在这个情况下,“新的司法制度却已推行下乡了”。[28] 费孝通承认,在理论上“, 司法下乡”是好现象“, 因为这样才能破坏原有的乡土社会的传统,使中国能走上现代化的道路”,但他同时认为,据他观察,民国期间,“在司法处去打官司的,正是那些乡间所认为‘败类’的人物。依着现行法会判决(且把贪污那一套除外) ,时常可以和地方传统不合。乡间认为坏的行为却正可以是合法的行为,于是司法处在乡下人的眼光中成了一个包庇作恶的机构了。”[29]这表明“, 现行的司法制度在乡间发生了很特殊的副作用,它破坏了原有的礼治秩序,但并不能有效的建立起法治秩序。”[30]

  

  与法律人类学相关的思考

  

  在《乡土中国》“后记”中,费孝通不断重申这部作品是社会学性质的,其宗旨在于求知中国固有的社会结构。书写此书时,费孝通流露出对于经典社会学大师如孔德、斯宾塞的仰慕之情,及对于20 世纪社会学专门化“拖着社会学的牌子,其实并不是看得起老家”[31]的社会学家和人类学家的鄙夷态度。在《礼治秩序》与《无讼》这两篇文章里,费孝通在呈现一种独到的社会学见解之外,引经据典,广泛综合了古代中国的经典、笔记小说及他自己的所见所闻,提出一种关于中国的社会结构的“理想型”,其意图显然在于从中国提炼出一种既主要针对中国,又不无普遍价值的理论。至少从追求上讲《, 乡土中国》超出了我们惯于藏身其间的学科。[32]

  然而,我们不能因彼时的费孝通心存一种对总体社会学的向往而否定另外一个事实,即,他的论点,与20 世纪前期人类学的相关叙述之间,其实有着密切关系。

  《乡土中国》写于20 世纪40 年代,与20 世纪前几十年里英美人类学的若干进展有着密切的关系。人类学关于结构秩序、巫术、宗教、风俗与法的叙述,在19 世纪古典人类学那里早已存在,如梅因、摩尔根、斯宾塞等对社会结构、国家和法权观念的历史和民族志研究。随着20 世纪的到来,19 世纪既有的“臆想历史”的研究遭到批判,民族志与社会学观点得到宣扬。19 世纪末20 世纪初,欧洲在非洲、中东、大洋洲巩固了殖民领地,而美国则从失败的西班牙手中获得了加勒比、夏威夷、菲律宾,并开始在中国、西非、拉丁美洲扩张其势力。在同一时期,人们体会到,欧洲式的国家主义潜在着导致世界大战的可能,因此,人类学界对于未成为国家的社会性政治秩序,产生了浓厚兴趣。在20 世纪初期的30 年,人类学家集中在欧美殖民地和半殖民地中展开政治范畴的研究,出现了诸如马林诺斯基对于西太平洋土著犯罪与习俗的研究之类的研究。[33]为了以新方式优化殖民地统治,人类学家对非直接的政治统治术给予青睐。被称作“间接统治”(indirect rule) 的治理术,是指通过殖民地土著权威人士与制度进行殖民统治,自20 世纪初发明以来,曾在印度、非洲等地实施,到30 年代,渐渐得到英国人类学界的重视。[34]“间接统治”有大量人类学因素,其中,人类学对于结构秩序、巫术、宗教、风俗的论述及对于土著头人及非洲神圣王权的研究,均与之有关。费孝通接受过社会学、体质人类学、民族学、功能主义人类学、结构- 功能主义人类学的训练,其中,两种功能主义对于文化与社会的论述,给他留下的印记尤深。

  有人类学家曾说,功能主义这种具有时代性的人类学理论,发源于西方学者对于非西方的“好社会”的向往。[35]在20 世纪前期,西方的功能主义人类学家眼中的“好体制”,既非高度集权的国家,亦非自由主义者笔下的“市场经济”,而是带有集体性质的文化体系或超越所有个体的“社会”。费孝通曾于30 年代前期从派克(Robert Park ,1864~1944) 及拉德克里夫- 布朗那里学到“社会”的概念,也在此后亲赴英伦,从马林诺斯基那里学到“文化”的概念,他将这两个人类学的关键词综合于己身,提出了一种有别于西方新殖民主义治理术的中国社会结构理论。“礼治秩序”这个概念,是这一综合的产物。对费孝通而言,至少在中国变成现代都市社会之前,这一秩序因符合人们的需要,而可以说是一个“好社会”。在《礼治秩序》的开篇,他大谈“人治”与“法治”比较的弊端,接着,讥讽了“法治”背后的国家主义及“无政府”背后的“古典经济学的自由竞争的理想”,他的结论,与社会科学关于秩序的论述一脉相承.

  与费孝通展开乡土中国的论述同时,英国人类学在20 世纪30 年代至40 年代之间出现了将行政化的政治组织放在社会组织基础上看,却不采纳“古典经济学的自由竞争的理想”的观点。这个观点向来被人们与“无政府”这个概念相联系,但若说是一种“部落社会的无政府”,那么,它便是一种以社会为中心的自然主义的政治秩序论。人类学家对于“政治组织”的研究始终贯穿着对于“社会性”(而非“国家性”) 的秩序构成手段的强调。

  “社会性”的观点,与20 世纪前期西方人类学广泛流行的“整体论”,“投射”在人类学家对“法律”的论述上。在近代西方正规政治体系中,法律被理解为维持集权政体(包括所有的现代国家) 内部秩序的正规手段,它必须由政府来确立并由专业的法律机构代理。相形之下,在人类学家看来“, 法律”,等于社会控制的所有手段,是社会以这样或那样的方式试图保证人们以可接受的方式行事的途径。社会控制在这里进而广泛地包括了内化控制(internalized cont rol) 和外化控制(external cont rol) 两种。如拉德克里夫- 布朗定义的,内化控制指的是一种信仰在每个人心中如此根深蒂固,以至每个人都对自己的好行为认真负责,通过内省式的社会伦理自觉来促成社会秩序的建构;外化控制指的是来自内心之外的“制裁”( sanction) ,或一如拉德克利夫- 布朗所说的“, 是一个社会或社会的大多数成员对一种行为方式的反映,即赞成该行为方式(正性制[positive sanction ]) ,或反对该行为方式(负性制裁[ negative sanction ]) ”。[36]

  1935 年,拉德克里夫- 布朗来华,到燕京大学讲学,在以《原始法律》为题的讨论中,述及他的以上观点。他说:“法律之起始发展,与玄术和宗教是相联系的,法律制裁与仪节制裁是密切相关的。”[37]费孝通当时在拉德克里夫- 布朗的课上,必然受到他的社会控制论影响。尤其是在论述“礼治秩序”的“从内”与“从外”的作用法时,费孝通的措辞更与拉德克里夫-布朗类似。

  另外,费孝通的论述也与两次世界大战之间出现于人类学界的对于制度的“正式”与“非正式”区分有关。

  在人类学家看来,社会内部的每个群体都会有独特的风俗,有了风俗,社会便不一定要依靠正规法律来维持秩序。(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《西北民族研究》2009年04期
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