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刘绪贻:中西法治观和法治体制比较及意义

更新时间:2010-03-19 09:47:36
作者: 刘绪贻 (进入专栏)  

  

  [内容摘要] 现代意义的法治是源于西方的法治观和法治体制,中国传统的法治观和法治体制体现的法治实质上是人治。改革开放以来,党和政府陆续提出“加强社会主义法制” “依法治国”和“建设社会主义法治国家”目标,并不断采取具体措施予以落实,但从实际情况看,中国建设法治国家的道路依然任重道远,大有可为。

  [作者简介] 刘绪贻,武汉大学历史学院教授,主要研究美国史、世界史和社会学

    

  新时期法治建没的成绩与问题

    

  改革开放以来,党和政府陆续提出“加强社会主义法制”“依法治国”和“建设社会主义法治国家”目标,并不断采取具体措施予以落实,中国在法制建 设方面取得了一定成就。然而,我们也清楚地看到,一些立法的实际作用是很有限的,条文中的法律和行为中的法律往往并不相符——“有法不依”“执法不严” “违法不究”的情况依然存在,在某些地区甚至普遍存在①。与此同时,司法改革滞后,法制宣传也未能发挥应有的作用,民主法制观念远未深入人心。因此,就会 出现这样的典型事例:安徽省灵璧县冯庙镇综合治理办公室副主任王和平,“公”“检”“法”三家哪家都不是,只是个乡镇的一般干部,却违法配上了枪,而且还 敢于违法持枪在成千上百人面前追赶一个说他收“人头税”违法的村民。另一个进过大学的村民张继东为此忿忿不平,一天在冯庙镇政府当着镇人大主任李长洲的面 问王和平:“你们什么手续都没有,动不动就下去抓、打、罚农民,合法吗?”王和平蓦然厉声厉色喊道:“现在要抓你,也不需要手续!”张继东反驳道:“我不 信你们的权力比法还大。”王和平教训他道:“你真相信电视、报纸上说的,要在中国实行什么法治?别那么幼稚。美国总统,地方法官就能治他的罪,那是外国; 中国还是人治!还是我——治——你。”李长洲这位镇立法部门负责人听了这种违法的话,竟然劝张继东道:“老张你听我说,我不管你服不服,王主任说的是对 的。比方说,你杀了人,肯定得偿命,如果我要是杀了人呢,那就不一定。不要认死理,啃死猪头嘛!”②由此可见,虽然改革开放以来经过不断努力,在法制建设 方面取得了一些进展,当今的中国离真正的法治国家仍有一段不小的距离。

    

  两种不同的法治观和法治体制

    

  (一)研究西方法治史的学者们大都认为,近代西方的法治观念和体制,其渊源可追溯至希腊城邦特别是雅典城邦时期,尽管这种观念和体制是随着时势 的变迁而不断发展和丰富的。希腊城邦建立了古代公民权利最发达的民主政治。古希腊哲人亚里士多德(公元前384~322)在所著《政治学》中说:“城邦不 论是哪种类型,它的最高治权一定寄托于‘公民团体’,公民团体实际上就是城邦制度。”“凡享有政治权利的公民的多数决议,无论在寡头、贵族或平民政体中, 总是最后的裁判,具有最高的权威。”雅典城邦自公元前594年梭伦带有立宪意义的改革开始以后,民主政治日益发展。到公元前449年希波战争结束时,雅典 城邦的政治已达到古代奴隶制条件下最民主的程度。“在此民主政治鼎盛之际,雅典城邦任何公职人员,无论地位多高,皆不能离开公民大会而擅自决定任何政务大 事。他们都处于公民大会和五百人会议的经常督察监视之下,若公民大会认为他有失职守,则无论其功勋威信多高,皆依法惩处,从罢官放逐直至处死”③。由此可 见,当时雅典城邦的执政者是要受法律约束而不能凌驾于法律之上的。这种社会存在,必然决定当时的法治意识。亚里士多德老师柏拉图(公元前428~348) 虽然出身贵族,对平民政体尤其是雅典激进民主派具有特殊反感,在较早期著作《理想国》中提倡人治,即所谓“哲学王”统治,但当他两度从政,认识到历史上和 现实中并不存在“哲学王”时,思想上从主张人治转向法治,尽管他认为比起人治国家来,法治国家是第二等好的国家。在晚期著作《法律篇》中,他说:“我现在 要以‘法律的仆人’这一术语来称呼那些通常被称为统治者的人。这决不是我标新立异,而是我认为这是维系城邦的大事。当法律缺乏最高的权威,受制于其他权 威,城邦就遭殃。但如法律在统治者之上,统治者成为法律的仆人,城邦就会安全,并享受诸神赐与城邦的一切好东西。”④这就是柏拉图的法治观念。研究西方法 哲学史的张乃根说:“在西方,自柏拉图提出法治理论后,法治就意味着法律的权威高于统治者的权威。”⑤我们认为这一论断是基本符合历史事实的。

  亚里士多德的法哲学思想与柏拉图晚年的相似。他说:“惟独神祗和理智可以行使统治;至于谁说应该让一个人来统治,这就在政治中加入了兽性的因 素。常人既不能完全消除兽欲,虽最好的人们(贤良)也未免有热忱,这就往往在执政的时候引起偏向,法律恰恰正是免除一切情欲影响的神祗和理智的体现。”⑥ 吴恩裕在“论亚里士多德的《政治学》”⑦一文中说:“亚里士多德认为:人治中的‘人’,尽管聪明睿智,然而他有感情,因之即会产生不公道、不平等,而使政 治腐化。用法律来统治则可以免却上述流弊;因为在这里,治者和被治者都是自由民(奴隶是不在话下的),他们之间是平等的,他们都享受法律上的权利;有了法 律可以遵行,即统治者也不敢胡作非为,破坏法纪。”

  亚里士多德以后,创始于芝诺(公元前350~260)的斯多葛派,发展了此前巳经存在、柏拉图和亚里士多德都论及过的自然法思想,认为自然法的 最高立法者是自然本身,而自然、人性和理性是一回事;普遍的、“正当的理性也是自然法,它是到处适用的公正和正确的标准,它的各项原则不可更改,统治者和 臣民必须遵守,因而它就是上帝的法律”⑧。在它面前,一切人都是平等的,统治者不能凌驾于它之上。自然法经斯多葛派充实之后,到罗马共和国时期,又得到西 塞罗(公元前106~43)较为全面而系统的论述。他认为,自然法是普遍存在的一种至高无上的法则,是一种真正的法律,代表人类正确的理性,因此,它是永 恒不变的。人类制订的法律应该符合这种代表人类理性的永恒不变的自然法。又认为,国家需要执政官来统治,因为没有官员的智慧和尽心,国家便不可能存在,整 个国家的管理靠官员之间的权力分配来维持。因此,法律“不仅应当对官员的权力限度做出规定,而且应对公民的服从程度做出规定”;官员的职责在于“领导和发 布正确的、有益的、与法律相一致的政令。犹如法律指导官员,官员也这样指导人民,因此完全可以说,官员是说话的法律,法律是不说话的官员”⑨。顾肃据此评 道:自然法观念在历史上起过不同的作用,“但在西塞罗那里,则用以约束统治者”⑩。

  由于西塞罗论述自然法的著作是用拉丁文写的,而且具有权威性,从他那个时代起,他的自然法观念,特别是他的“法律约束统治者”的论点,不仅影响 了罗马法学家和罗马法[11],而且一直支配着西方世界的法律理论以至体制。中世纪经院哲学家的法哲学,就深受其影响。托马斯·阿奎那 (1224/1225~1274)是中世纪最有权威的经院哲学家,他的《神学大全·论法》是中世纪神学主义法哲学的代表作。它将法分为永恒法、自然法、神 法、人定法和形式法。永恒法是上帝对万事万物统治的理念,是最高的法,是神性;自然法是由永恒法衍生的,是沟通永恒法与人定法的心灵渠道,是上帝赖以启迪 人类理性之法,它是普遍的,对所有的人一视同仁;人定法来源于自然法,君主虽不受人定法约束,但应根据上帝的旨意自愿服从人定法。在《论君主政治》一书 中,阿奎那还提到过君主政府服从法律、尤其是服从宪法的论据:“统治者不能够凌驾于法律之上,就像他们在君主制下那样,在那里,‘隐秘的法律存在于他们自 己心中’。在这样一种宪法秩序内,其政治上的统治者‘不敢行任何新奇之事,而是实施编撰成的法律’,这种统治者可能行使君主职权,但是他们将由选举产生, 其职权受到宪法的约束。”[12]

  中世纪整个欧洲虽然都受西塞罗自然法观念的影响,但欧洲大陆和英国所受影响有所不同。在欧洲大陆,“由于缺乏实现其主张的制度设施(除了极偶然 的情形以外),而且也由于缺乏终极的权威性解释(除了教皇时不时的解释外)……一旦专制主义具有了维护其统治的相应主张,这种观念就完全没有能力来抵制专 制主义……只有英国才用一些值得称道的措施来弥补这种不足……所以,我们在中世纪欧洲大陆看到的只是观念,而我们在同一时期的英国,发现的则不仅是观念, 而且还有一套相应的制度”[13]。

  在这里,我们就来简述一下英国的这些观念和制度。在观念方面,中世纪第一个系统阐述政治学的作家、英国人索尔兹伯里的约翰在其《政治论》中 说:“君主的法律义务只有在下述意义上才能免除,即他的身份应当保证他所采用的衡平裁判‘不是出于对法的惩罚的恐惧,而是出于对正义的挚 爱’;至于在公共事务方面,有关君主的意志,‘除了法和公平的命令,除了公共利益计算的要求,君主不应该合法地具有他自己的意志’。其实,‘君主’这个头 衔本身源于行正当之事,即依法行事。”[14]13世纪英国著名法学家、王座法院大法官亨利·布雷克顿(生年不详,卒于1268年)在 其名著《论英国的法律和习惯》中有句名言:“国王本人不应该受制于任何人,但他却应受制于上帝和法,因为法造就了国王。因此,就让国王将法所赐予他的东西 ——统治和权力——再归还给法,因为在由意志而不是由法行使统治的地方没有国王。”美国著名法学家爱德华·考文说:“这段话使我们又一次看到了所有权威源 于法、故受制于法这一典型的中世纪思想。”[15]15世纪英王亨利六世大法官约翰·福蒂斯丘的名著《英国法礼赞》(1473)认为:“人民最初将他们置 于王权统治之下的目的,仅仅是为了保护他们的财产和人身,鉴于此,人民显然绝不会同意绝对的权力……因此,英国法不承认‘君主的意志具有法律效力’这一原 则;相反,国王既不能‘改变那里的法律,也不能未经人民同意就夺取属于人民的东西’;这些法律无论在什么情况下,皆宣布支持上帝在其创世时馈赠予人民的礼 物——自由。”

  在制度方面,严格地说,英国普通法(亦译习惯法)历史的真正起点,是亨利二世在12世纪后半叶前25年确立了一个中央上诉法院的巡回法院制度。 普通法从一开始就建立在习惯之上;普通法即习惯,这些习惯通过上述审判制度逐步发展为全国性的,亦即普通的。到1215年,通过封建领主、僧侣、骑士和市 民的联合斗争,迫使国王约翰颁布了《大宪章》(亦称《自由大宪章》)。它限制了王权,规定国王必须受法律的约束。但是,普通法“又不仅仅是习惯,因为当法 官们选择承认什么样的习惯以使其具有全国性的效力,和禁止什么样的习惯通行时,他们实际上运用了‘合乎理性’这一检验标准,一个最初源于罗马和欧洲大陆思 想的检验标准”[16]。从14世纪起,普通法体现“正确理性”这一观念,就给普通法提供了被看成高级法的主要依据,再加上上述那些著名法学家著作的影 响,《大宪章》就不仅起普通法的作用,而且逐渐具有高级法的性质,作为高级法从而在某种意义上全面约束政府这一品格不断增强。通过1297年“宪章确认 书”,爱德华一世命令所有的“法官、郡长、市长和其他大臣,凡是由我们任命且听命于我们的执掌王国法律的人”,都要在他们处理的所有诉讼中,将《大宪章》 当作“普通法”来对待。到爱德华三世时(1327~1377),《大宪章》作为高级法思想达到顶峰,王室共颁布了15个宪章确认书,并以成文形式宣示:任 何成文法规的通过,如与《大宪章》相悖,必然无效。在这同一期间及以后,英国“王室的法令和主张皆不断地受到普通法律的审查,而这种审查经常由普通法院来 执行”[17]。

  这里还应提到的是英国著名法学家爱德华·柯克(1552~1634)。他虽出生于中世纪之后,但人们认为他是个中世纪式的法学家。他认为,除法 律认可的特权外,国王没有特权;国王自己不能解释这种特权,只有法官才是权威的解释者。他还积极而成功地为一度消沉的《大宪章》恢复和发展了权威。

  中世纪晚期及其后百余年间(约14世纪中叶至17世纪初),欧洲经历了文艺复兴和宗教改革运动。两个运动造就的人文主义者和宗教改革家的法学思 想,也都受到西塞罗的影响。“在人文主义者那里,已经有了明确的自然法观念……他们所谓‘自然的’,指的是非人造的,也不是神造的,而是事物自身具有的本 性。人文主义者认为,人在过去的黄金时代,并没有人造的法律,(点击此处阅读下一页)


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