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崔永东:中国传统法律思想的现代性诠释

更新时间:2009-07-09 11:45:28
作者: 崔永东  

  

  【内容提要】中国传统思想是现代法治建设的宏观文化背景,它可以为现代法治提供有价值的精神资源。本文认为,在治国方略、立法思想与司法思想等方面,传统与现实是存在着结合点的;另外,儒家的中庸之道也为现代和谐社会的建构提供了一种思想观念及方法论上的资源。因此,可以得出结论:一个民族的文化传统是该民族世世代代慎重选择的产物,自有其合理性因素长存,这就决定了它在现代社会不可能一无所用。

  

  一、传统治国方略与现代法治 

  

  儒家的“德治”是中国传统治国方略的主流,德治的基本内涵是:统治者必须有高尚的道德人格;必须贯彻以德教为主、以刑罚为辅的治国方针;必须推行爱民、利民之政;应当在统治集团内部实行有限的民主;如此等等。

  “德治”方略乃以“性善论”为基础,儒家相信每个人都有天赋善性,实际上承认了每个人都有向善、成善的内在根据。因此,道德教化也就有了依据。通过道德教育,从事道德修养,每个人都会成为君子,国家因而成为“君子国”。君子国里当然不会有违法犯罪之事,因此有“刑措”之风。

  但“德治”的初期阶段并不完全排除“法制”,因为儒家认识到,人性中除存在道德性(善性)以外,尚有自然性。自然性属于人的生理本能,放纵之则有导人为恶的可能。敌对不愿接受德教以肆其自然性而为恶者,须有法律手段加以威慑约束之,并进而驱其向善。

  孟子说:“徒善不足以为政,徒法不能以自行。”意谓光有道德教化是不够的,好的政治还必须辅之以法律,而好的法律又应当是合乎道德的,并且必须由好人来执法才能发挥其好的效用。如此看来,德治包含了“法制”的因素,但德教在其中起主导作用。

  传统治国方略中也有“法治”,乃法家倡导,其说在秦以后的封建时代虽非主流,但也有相当影响。此“法治”与现代意义上的“法治”有别,不以保护人权为核心,而以巩固君权。便于君主治理国家为要务,其实施手段为严刑重罚。法家“法治”以“性恶论”为根据,认为严刑重罚足可以使人严格守法,使天下太平。

  以今天的标准看,法家的“法治”可谓暴力政治,过于迷信法律的力量,陷于法律万能主义的泥潭。而儒家的“德治”虽未完全置法于不顾,但却过于相信道德的力量,对法律的作用有所轻视。今天的治国方略应力避上述两偏,使德治与法治并重,如同车之两轮一样互相促进(我们党在新时期提倡的治国方略正是如此)。当然,今天的德治与法治都被赋予了新的内涵,如德治除吸收了传统道德的优秀成分外,也吸收了新时代的主流道德;而法治则以保护人权为基本内容。应当指出,在市场经济条件下,我们党在提倡法治的同时又强调德治,当与传统德治的文化背景因素有关。

  综合防治犯罪也是传统“德治”方略的一个组成部分。因为德治的一个基本目标是“致太平”,而实现这一目标则需要有效防治犯罪。儒家一向反对单纯靠法律手段来治理犯罪,而是强调以德教为主而辅之以经济、政治、法律、文化等多种手段综合防治犯罪。此实开中国当代综合治理政策的先河。

  实施德治的方法是贯彻中庸之道。中庸之道是一种勿过勿不及之道,本质上它是反对极端化行为的。政治上的中庸之道要求执政者在制定政策或立法上不走极端,注意寻找各种利益的平衡点,从而使社会安定。在古希腊,亚里士多德也提出了合乎中庸之道的政治是一种优良政治的设想,对西方现代政治颇有影响。

  孟德斯鸠曾说:“治理国家不能用极端的方法。”看来,只讲“德治”不讲“法治”或只讲“法治”不讲“德治”都有极端之嫌,而法治与德治并重的治国方略才是合乎中庸之道的。应该说,德法并重的治国方略是我们在既顺应时代潮流又继承历史传统的情况下所作的一个明智选择。

    

  二、传统立法思想与现代法治  

  

  窥视一下中国传统立法思想的长河,可以发现其中荡漾着朴素人道主义的潮流。儒家、墨家、道家都以其悲天悯人的情怀关注着立法的人道取向,他们的论述闪烁着道德理性的光辉。

  儒家的荀子有言:“故非礼,是无法也。”就是说不合乎礼义(道德)的法律根本不是法律,而残暴的法律也是反道德的法律,因此也就丧失了法律的效力。这与西方神学家奥古斯丁所谓“不公道的法律不能称之为法律”异曲同工。而墨家所谓“法不仁不可以为法”(法律不合乎仁道就不是法律)也堪称同调。儒家强调立法必须以社会的主流道德精神为指导,法律应当体现一种道德的温情。明代儒家学者方孝儒在《逊志斋集》中说:“古之人既行仁义之政矣,以为未足以尽天下之变,于是推仁义而寓之于法,使吾之法行而仁义亦阴行其中。”所谓“推仁义而寓之于法”,就是用一种道德精神来指导立法,使道德法律化。

  道家的立法思想强调立法必须合乎“道”,而“道”的特性是“无为”,“无为”在法律上的表现是轻缓宽疏。面对当时的暴政苛法,老子提倡立法应当轻缓宽疏,反映了一种朴素的人道情怀。应该指出,“无为”是道家追求的一种理想道德,用“道”来指导立法实际上也就是用“无为”来指导立法。看来,道家与儒家一样也是希望通过立法的途径将其提倡的道德予以法律化。

  其实,希望将道德法律化,并不仅是中国思想家的想法,西方历史上也有许多思想家持此说。他们提出了“自然法”的概念,认为自然法是人类社会的基本道德原则。在他们看来,“实在法”(现行的国家法律)必须合乎自然法才是真正的法律。正如美国学者皮文睿所说:“自然法理论的基本原则是,法律与道德之间存在着必然的联系。”中世纪神学思想家阿奎那称“自然法的基本原则是行善避恶”,“法律的制定是为人们享受和平的、有德行的生活所必须的”。他认为,如果一种法律与自然法相矛盾,“它就不再是合法的”。

  美国法学家霍姆斯曾说:“法律的历史是一个民族的道德发展史,法律是民族道德生活的外在表现。”可见,在任何一个民族的法律生活中,道德都如影随形般影响其立法活动。英国法学家哈特在《法律的概念》一书中说:“法规可能仅是一个法律外壳,因其明确的术语而要求由道德原则加以填充。”在一定的层次上,法律与道德的关系实际上一种表里关系。这与儒家的“利法合一”论近似。

  另一位美国法学家博登海默在《法理学》一书中说:“那些被视为是社会交往的基本而必要的道德正义原则,在一切社会中都被赋予了具有强大力量的强大性质,这些道德原则的约束力的增强,是通过将它们转化为法律规则实现的。”确实如此,就西方来说,其近代宪法将自由、平等的道德原则法律化了;而其民法又将诚实信用之类的道德原则法律化了。如此等等。在中国古代的立法实践中,也注重将儒家道德——“礼”予以法律化,作为封建立法典范的《唐律》“一难乎礼”就是证明。

  在中国现代的立法实践中,也贯彻了法律的道德取向。如《民法通则》将“诚实信用”、“拾金不昧”转化为法律原则或法律规范;又如有关“无因管理”(无法定或约定的义务对当事人财物进行管理,当事人应对管理者予以补偿)的规定,这是将互帮互助、互利互惠的道德法律化了。而《继承法》则将“尊老爱幼”、“孝顺父母”等道德规范法律化了,《婚姻法》将“男女平等”、“夫妻忠实”等道德规范法律化了。从某种意义上说,中国现代立法中的道德取向与中国古代立法中的“礼法合一”现象有文化上的渊源关系。

    

  三、传统司法思想与现代法治  

  

  中国传统司法思想的主流也闪耀着朴素人道主义的光芒。儒家提倡的“明德慎罚”、“赦过着罪”、“中正决论”、“议狱缓死”、“疑罪从赎”、“哀矜折狱”、“惟刑之恤”等观念,与今天西方流行的刑罚人道主义颇为接近。

  道家的老子也反对刑罚残暴,称“法令滋彰,盗贼多有”,“民不畏死,奈何以死惧之”,表达了他对重刑主义阴影下民众可怜命运的关切。而墨家提出的“赏当贤,罚当暴,不杀不辜,不失有罪”的口号,也反映了其关怀民生的古道热肠。

  中国古代的朴素人道主义的司法现在西方近代法学家那里也能找到同调。意大利著名刑法学家贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》一书中说:“对犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性,而是刑罚的必定性。”又说:“刑罚的目的仅仅在于:阻止罪犯重新侵害公民,并规戒其他人不要重蹈覆辙。”“只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处,刑罚就可以收到它的效果。这种大于好处的恶果中应该包含的,一是刑罚的坚定性,二是犯罪既得利益的丧失。除此之外的一切都是多余的,因而也是蛮横的。”贝卡利亚站在人道主义的立场上深刻思考了刑罚的功能与作用,认为实施刑罚应当以必要为原则,反对过分依赖刑罚暴力的非人道做法。

  孟子说:“徒法不能以自行。”荀子说:“有治人,无治法。”法律是需要人来执行的,光有好的法律而无好人进行司法,那么好的法律也形同虚设。因此,对司法人员应提出基本的道德要求。另外,对司法权力也必须进行有效地监督,并在制度上规范司法人员的行为,以有效防止司法腐败。站在今天的法治立场上看,司法是立法正义实现的基本途径,因此必须塑造司法是正义守护神的形象,它应以维护正义、保障人权为天职,而社会正义的实现则意味着社会上各种利益矛盾得以化解,从而实现社会的和谐。

  正如最高人民法院院长肖扬在最近一次公开讲话中强调的:“在构建社会主义和谐社会进程中,人民法院职责重大,使命光荣,任务繁重,大有可为。法院审理的案件就是各种社会矛盾的反映。各级法院要依法正确处理好矛盾纠纷案件,切实在维护稳定、促进发展、保障改革、构建和谐社会方面下功夫。……要依法正确处理经济发展过程中出现的各种利益冲突和矛盾纠纷,处理好涉及市场经济改革、政府职能转变、国有企业改制等热点问题的各类案件,正确调节社会经济关系,切实保障经济结构调整、经济增长方式转变,促进行政机关依法行政,促进经济与社会和谐发展。”笔者认为,传统司法思想中的人道主义倾向,可以在今天以司法保障和谐社会建构的实践中发挥积极作用。

  综上所述,中国传统法律思想中确实存在着与现代法治相沟通的因素,如治国方略上的中庸方法论,又加综合防治犯罪的策略,还有立法与司法思想中的朴素人道主义倾向,等等。上述因素在经过现代转化后,可以为当前的法治建设发挥积极的作用,特别是为今天的和谐社会建设提供有价值的精神资源。

    

  四、中庸之道与秩序和谐  

  

  中庸之道是儒家思想中的一个重要观念,也是其中一个重要的方法论原则。“庸”是“用”的意思,“中庸”即“用中”,亦即按“中”的标准去做。“中”是一个“恰到好处”的标准,是一种“完善”的象征,而“过”与“不及”都是对它的偏离,因而都是不好的。但应指出,那种将“中庸之道”当成一种折衷主义的看法是一大误解,“中”并不是一个在表面上或数量上对事物进行所谓“半斤八两”式平分的标尺。“中庸之道”追求的是一种内在的、实质性的平衡,是一种真正的勿过勿不及的状态。“中”又与“和”有密切关系,东汉大儒郑玄对“中庸”解释道:“名日中庸者,以其记中和之为用也。”“中和”一词的含义是指按“中”的标准去做就会达到一种“和”(和谐)的状态,和谐状态是一种完美的状态。因此也可以说,“中和”是一种至善至美的理想化状态。

  中庸之道作为一个方法论原则,它有广泛的适用领域。在政治领域,它表现为宽猛相济、德刑并用的治国方略。但德刑并用不是指德教与刑罚平分秋色,而是指德主刑辅,按儒家的观点看,德主刑辅恰恰是一种实质的“中”,而德刑并重是一种表面上的“中”,表面上的“中”并不合乎真正的“中庸之道”,而实质的“中”才体现了中庸之道的真实内涵。另外,中庸之道还表现为一种政治理想或者说是一种为政的最高境界,这就是儒家经典所谓“致中和”的境界。孔子的孙子子思所作的《中庸》说:“中也者,天下之大本也;和也者,天下之达道也。致中和,天地位焉,万物育焉。”这就是说,达到了“中和”,不仅实现了整个人类社会的和谐,而且也实现了人类与自然万物的和谐。而这正是儒家孜孜以求的为政者的终极境界。《礼记•礼运》所设计的“大同”社会蓝图,也是一个高度和谐的社会,在这样的社会里,“选贤与能,讲信修睦,故人不独亲其亲,不独子其子,使老有所终,壮有所用,幼有所长,矜寡孤独废疾者皆有所养。男有分,女有归。……是故谋闭而不兴,盗窃乱贼而不作,故外户而不闭”。站在儒家的立场上看,这是一幅多么和谐而美妙的社会图景!

  中庸之道适用于法律领域,则要求在立法上注意寻求各种不同利益的平衡点,从维护统治阶级的长远利益与整体利益出发,应当在立法上适当考虑民众的利益。(点击此处阅读下一页)


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文章来源: 《法律评论》2005-秋
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