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郭星华 黄家亮:社会学视野下法律的现代性与地方性

更新时间:2007-10-28 21:18:30
作者: 郭星华   黄家亮  

  由于不存在外部压力,其动力来源自社会内部,因而这是一种主动型或曰积极型法制现代化模式,西欧各国和美国的法制现代化模式可以归入此种模式。相反,外源现代化,则主要是在一国内部社会需求软弱或不足的情况下,由于外来因素的冲击和强大压力,而被迫对法律制度和法律体系所实行的突破性改革。一般说来,这种法制现代化根本没有或很少在法律精神(观念或意识)方面实现真正的现代化转变,因而是一种被动型或消极型现代化模式,属于第三世界的各个欠发达国家的晚近的法制现代化当是其典型,中国清末的修律和日本的明治维新的变革亦可归入此类。"18

  从大的方面将法制现代化区分为内源型法制现代化和外源型法制现代化两种笔者基本上是赞同的,但这种划分容易抹去外源型法制现代化这一类型内部的差异性,比如说日俄两国的法制现代化、非洲等原殖民地国家的法制现代化以及中国等原半殖民地国家就有很大的区别。特别是在考察其法律价值体系的来源的时候,这种区别就更为显著了。如非洲等国家的法律价值体系基本上是全盘移植宗主国的;日俄虽然也属于外源型现代化国家,但由于它们现代化起步相对较早,因此其法律价值体系基本上内生的;而中国的法律价值体系的来源则更为复杂,它既有外来文化的因素也有本土传统的因素还有当前复杂的社会转型所生发的新的价值因素。

  根据法律价值体系的来源,我们将其划分为三种类型:内生型、植入型和混合型19。

  内生型法律价值体系,是指该法制体系中的那些法律价值主要来源于自身的文化当中,是本文化传统自然演变的产物。如美国、西欧、中国清法及以前历代的法律等属于典型。

  植入型法律价值体系,是指该法制体系中的那些法律价值基本来源于自身以外的文化,整个价值体系都是从外界"拷贝"过来的,而与本国的文化传统基本没有什么继受关系。这种法律价值体系基本上是外文化强加的。如非洲、印度等原殖民地诸国的法律就属这种。

  混合型法律价值体系,是指该法制体系中的那些法律价值一方面是来自于外来文化,但另一方面又受到本土文化传统的影响,而且还受转型时期一些特殊因素的影响。当前中国的法律价值体系即属此类。

  考察中国当前的法治现状离不开两个大的背景:第一、现代化,第二、社会转型。当然,广义来说,二者是有相互交叉的关系的,但我们之所以将其分开表述是因为我们这里是从两个不同的维度来谈的。在当下世界格局当中,现代化其实已经变成了西方化、甚至美国化的代名词,因此,我们这里谈的现代化实际上是从中西维度来把握中国法制建设背景的。而社会转型则更多的是从中国自身过去、现在、将来这样一个时间的维度来把握中国中国法制建设背景的。

  处于这样两个大的社会和历史背景之下的中国法律系统20[20]实际上是三个因素相互作用的产物:外来法律、本土法律文化、社会现实。这三个因素构成了现代性与地方性互动的框架。

  法律的发展和变革首先源于社会现实的某种较大的变革,我国处于社会转型期,新鲜事物大量涌现,这就需要新的规则来调节各种关系。如市场经济就是前所未有的,需要建立一整套与中国传统社会极为不同的法律价值和法律规范与之相适应。而这样一个过程往往是通过法律移植来完成的。而这种移植而来的法律体系一旦建立就会对社会现实有一种规制的作用。

  其关系可以用下图表示:

  

  三、法律现代性与地方性冲突的逻辑

  

  当然,法律系统的内在关系远远不只是上面所描述的良性互动和动态均衡。在现实生活中,其内部经常是存在着非常尖锐的冲突使人们陷入很尴尬的境地。

  任何类型的法律价值体系内部都有矛盾和冲突的时候,这是因为即使同一文化内不同法律的价值往往也难以权衡,如自由与秩序的冲突,何时更强调自由,何时更强调秩序往往存在争论21。但混合型法律价值体系的内部矛盾和冲突更为更为复杂,除了这种同一文化内部的价值难以权衡外,往往还面临着复杂的文化冲突,主要表现为以下几个方面:

  第一、外来文化与传统文化的冲突。这种冲突主要源于法律移植所带来的新的法律价值与中国传统的法律价值大相径庭。像法社会学中的经典案例"秋菊打官司"和"被告山杠爷"22就反应了这一冲突。在中国传统的法律价值是告状主要是为了讨个"说法",而新的法律价值则是不认可这种看不见摸不着的"说法"的,一切"以事实为依据、以法律为准绳",这就导致了秋菊的困惑。又如中国传统法律文化讲究实质正义,在一个村里村长就是"父母官",其所属民众有不孝这种大逆不道的行为时父母官是可以对其制裁的。但是现代法律价值追求的是程序正义,一个人犯了再大的罪也得由国家按程序来制裁,任何私人无权对其实施惩罚,作为村长的山杠爷本来好心主持公道惩罚不孝的媳妇却被法庭以滥用私刑的罪名逮捕。其悲剧正在于这种文化的冲突。

  第二、新传统与旧传统的冲突。这种冲突主要是源于新传统尚未变成人们的日常习惯。关于合同签约率的例子就能够反应这种冲突。随着市场经济的发展,国家制定了《合同法》来调结人们之间的交易关系。但是调查发现人们在的私人交易中的合同签约率并不高。这与我们的习俗相关的。因为在传统社会中人们之间信任关系的确立基本是靠人际信任的,这种系统信任对他们是不习惯的。23还有一个典型的例子就是关于结婚认定的法律规定。在中国传统文化中结婚是以是否操办喜酒、举行婚礼为认可标准的,而我们的现代婚姻法则规定只有领取了国家颁发的结婚证才算是结婚,婚姻关系才能得到法律的保护。这就导致了上世纪末那个曾经轰动一时的婚内强奸案件24。

  再看我国前几年曾经闹得沸沸扬扬的"禁放"令。逢年过节燃放烟花爆竹是中国的一种古老民俗,人们已经习以为常。但是随着城市化进程的加快,这一习俗产生了诸如人身伤害、环境污染、火灾、浪费等一系列社会问题。为此许多城市先后出台了禁止燃放烟花爆竹的规定。但从实施的效果来看并不理想,大量违反这一规定的现象使得该法令几乎无效。结果是,几乎所有城市都废除了这一法令,改"禁放"为"限放",即在规定的时段规定的区域中允许燃放。

  第三、基本国情所决定的特有法律价值与传统文化和外来文化的双重冲突。最为典型的是我国有关计划生育的法律。一些省、自治区、直辖市制定了计划生育条例,规定一对夫妇只能生一个孩子(特殊情况除外)。这是我国基本国策的法律体现。但是对此类规定的就面临着严重的价值冲突:首先,其与中国几千年的传统文化背道而驰。我们的传统观念是多子多福,我们传统文化极其重视传宗接代,"不孝有三,无后为大",而且在我们传统观念中只有男孩才是真正的延续香火的"后"。强行规定一对夫妇只能生一个孩子实际上是让大量的家庭面临着"断子绝孙"的尴尬。其次,其与人权这一国际公认的"外来文化"背道而驰。因为生育权是人的基本权利,地方权力机关根据什么可以限制人们的此项权利?但是为了人们的整体利益和长远利益,这一法律又不得不执行下去。

  

  四、小结与讨论

  

  至此,我们可以简单回答本文开始提出的问题了-- 中国当前特殊背景下的法律价值究竟具有什么样的特点及其面临的特殊问题是什么。

  根据法律价值体系的来源,我们将其分为内生型、植入型和混合型三种。中国特殊的法制现代化进程以及当前社会转型的大背景,使得中国的法律价值体系既不同于英美等内生型法律价值体系,也不同于印度、非洲等前殖民地国家的植入型法律价值体系。正是从这种发生学意义上,我们将中国这种特殊的法律价值体系定义为混合型法律价值体系。

  从来源上看,混合型法律价值体系主要由以下因素构成:法律移植而带来的外来法律价值,中国传统文化的法律价值,社会转型特别是市场经济建设中形成的新的法律传统和价值,还有中国当前特殊的国情决定的一些法律价值取向。

  这些因素之间有良性互动和动态均衡的一面,也常常存在着种种冲突,我们将其称为法律价值体系的内在冲突。除了像其他类型法律价值体系一样具有同一文化内部诸价值的冲突外,这种法律价值体系的内在冲突更主要的还表现为文化冲突。包括外来文化与传统文化的冲突、新传统与旧传统的冲突、基本国情所决定的特有法律价值与传统文化和外来文化的双重冲突等。这些冲突往往使得人们无所适从,也使法律制定者处于一个非常尴尬得境地。这正是混合型法律价值体系带给我们的难题。

  接下来的问题是:如何去平衡这种复杂法律系统的内在冲突?我们认为对待这个问题应该具体问题具体分析。针对不同性质的冲突可以分别采取以下策略:

  策略一、妥协与兼顾。这是有效平衡法律价值体系内在冲突最主要的思路和策略。一方面,我们应该尊重人们的传统观念、习俗;另一方面,我们不得不考虑变化了现实情况必须对人们的传统观念、习俗进行一些新的约束。这就要求我们在二者之间选择一个平衡。如当前对燃放烟花爆竹我们就是采取的这一策略。

  策略二、大力宣传新的法律传统,使其尽快内化到人们的日常观念和行为当中去。有些适应社会转型出现的新情况而发展出的一些新的法律价值和法律规范,相对于人们过去的观念,既说不上是一致的也说不上是冲突,而是全新的。对于这些,我们的策略应该是加大宣传力度,使其尽快地内化到人们的日常观念和行为当中去。如跟市场经济相关的一些法律价值和法律规范。

  策略三、强制推行。对于一些对国家发展具有战略性影响的法律,虽然这些法律可能既与中国传统文化相冲突又与国际公认的价值观念相冲突,还是应该强制推行。像计划生育相关的法律就属此列。

  策略四、放任自流。法律的作用总是有限的,有些领域法律是没有办法有效地去调节的,应该将其让位于道德、习俗等软规则,这就是所谓的"有所为,有所不为",法律毕竟不是万能的。像在公共汽车上主动给"老弱病残孕"让座就属此列。按照合同法的权利主体之间人人平等的原则,所有买了票的乘客都平等的拥有座位的使用权,但是我们尊老爱幼的伦理准则又要求我们主动让座,这种情况下法律就无法调节其内在的价值冲突。这时的策略就应该是放任自流,让法律之外的规范体系去发挥作用。

  

  (原载于《中国人民大学学报》2007年第5期)

  

  注释:

  1韦伯,《法律与社会》下卷,第201页,商务印书馆2004年版。

  2黄宗智,《中国法律的现代性?》,载于"清华法学"第10辑。

  3博登海默,《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社,1999年版,第116-117页。

  4同上,第118页。

  5同上,第125页。

  6(美)雷讯马,《作为意识形态的现代化--社会科学与美国对第三世界政策》,中央编译出版社2003年版。雷讯马在该书中指出:"现代化理论往往远不只是一套被用来产生特定结果的分析性和操作性工具。他也是一种在各种相互强化的观念之间建立联系的意识形态。"见该书第113页。

  7参见公丕祥,《中国法制现代化的历程》,中国人民公安大学出版社,1991年版

  8(美),吉尔茨,《地方性知识:事实和法律的比较透视》,三联书店,1998年版

  9(英)罗杰。科特维尔著,潘大松等译:《法律社会学导论》,第24页,华夏出版社,1989年版。

  10See Cf.A. Javier.Trevino, The Sociology of Law: Classical and Contemporary Perspectives, New York:St.Martin Press,1996,pp.30-33,50-54.

  11苏力,《法治及其本土资源》,第6页,中国政法大学出版社,1996年版。

  12Clifford Geertz, "From the Native's Point of View":on the Nature of Anthropological Understanding... Local Knowledge:Further Essays in Intertive Anthropology. A division of HarperCollinsPublishers.

  13吉尔茨,"深描--迈向文化解释学理论",载于《国外社会学》1996年1、2合期。

  14当然我们这里所说的法学家以及接下来所说的人类学家都是从群体意义上来说的,是为了表述的方便,并不代表所有的法学家都持这种观点,也不代表所有的人类学家都持那样的观点。而且对他们观点的概括就像所有的知识分类一样,只是韦伯所说的"理想类型"的划分。理想类型对于知识划分的重要性参见韦伯著,《社会科学方法论》,中国人民大学出版社,1999年。

  15高鸿钧,"无话可说与有话可说之间--评张伟仁先生的《中国传统的司法和法学》",载于《政法论坛》2006年第5期。

  16这种开放主要是指我们不要沉溺于概念的想象和建构,更多地将法律看作是嵌入在社会之中地一个"活"的规则体系;不要受太多的固有的思维模式的桎梏,特别是文化绝对主义、法律形式主义等所谓"主义"的制约,而要从社会生活的实践出发洞察法律运作的内在机理。这样,我们就会发现在现实社会中,法律的发展并非是严格按照哪一各固有的目标直线前进的,更多的是一种复杂的冲突与互动过程。

  17罗荣渠,《现代化新论》,北京大学出版社,1993年版,第123页。

  18吕世伦、姚建宗,"略论法制现代化的概念、模式和类型",载于南京师范大学法制现代化研究中心编《法制现代化研究》第1卷,南京师范大学出版社1995年版,第13页。

  19当然这里的概括就像所有的知识分类一样,只是韦伯所说的"理想类型"的划分。理想类型对于知识划分的重要性参见韦伯著,《社会科学方法论》,中国人民大学出版社,1999年。

  20我们这里使用"法律系统"这个词,是表明我们的分析不光是宥于法律成文的制度层面的。

  21陈福大,"法律价值中自由与秩序的冲突",载于《甘肃行政学院学报》2004年第3期。

  22苏力对这两个案例体现的法律价值体系的冲突有过精彩的分析,见"秋菊的困惑和山杠爷的悲剧",载于《法制及其本土资源》,中国政法大学出版社,1996年版,第23-40页。

  23郑也夫,《信任论》,中国广播电视大学出版社,2001年版,第170页。

  24对该案的介绍和分析参见黄家亮,"社会转型视野下国家法与民间法的冲突与互动--对一起乡村婚姻纠纷的法社会学考察",载于

  

  郭星华(1957—),男,中国人民大学社会学理论与方法研究中心教授,研究方向:法社会学、社会控制。

  黄家亮(1980—),男,中国人民大学社会学系博士,研究方向:社会学理论、法社会学、乡村社会学。


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