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王保树:商事法律规范编纂模式的选择

更新时间:2007-10-21 22:54:34
作者: 王保树  

  

  茅于轼:天则是经济研究所。我们的经济学家对法律特别感兴趣,但是又不太喜欢。我们举办过一系列的法律方面的报告会,给大家增加了知识。天则双周学术报告会是一个自由论坛,大家发言没有太多顾忌。这使得论坛有很大的吸引力。从十几年前开始每两个礼拜一次,到现在已经举办了三百多次了。今天很荣幸请到了王保树院长,还有几位评议人也是法学方面的有修养的教授。首先有请王保树院长。

  

  王保树(清华大学法学院):感谢天则所给我机会讲讲商事法。对于商事法律规范编纂的模式,我们法律界民法、商法的学者也有较多的讨论。商法在中国出现得比较晚,到了邓小平讲话南巡前后才初期建立。到现在,主要的商事法律中国都已经有了。在发展当中,中国将来的商事法律规范采取怎样的编纂模式?围绕这个问题,我的报告有以下几部分内容。首先,为什么讨论商事法律规范编纂的选择;第二是研究商事法律规范编纂模式的方法;第三,我国商法规范的编纂是典型的“民商合一”吗;第四,“民商合一”与“民商分立”是对民法、商法关系的表述吗;最后是在中国制定商事通则的积极意义。

  第一,为什么讨论商事法律规范编纂模式的选择?从境外(包括港澳台)的商事法律规范的编纂模式来看,主要有两个路子:民商合一和民商分立。民商分立的路子中会同时制定民法典和商法典,两个法典分别独立地存在。商事法律规范是被系统地编纂成了商法典。民商合一的形式中,在民法典之外不再编纂商法典。商事法律规范或者编入民法,或者在编写的时候采取单行法的形式。把商事法律规范编入民法的最典型例子应该是荷兰。荷兰把所有的商事法律规范都编入民法,到现在也还没有完成。现在大陆法系国家大多是民商分立,会把海商法编入商法典。据我所知,荷兰把所有交通运输的法律都编入了民法典中。这是一种高度的统一。商事法律规范编纂的另外一种合一的路子是台湾的做法。他们把大陆英国殖民时代的法律编纂模式带了过去,只有民法典没有商法典。但是商法不是编入了民法典,而是采用了单行法的形式,比如公司法、证券法、保险法等等。

  我们中国商事法律规范编纂的现况是怎样的?中国的立法机关并没有宣布中国的商事法律规范编纂采用民商合一或者民商分立。实践中是类似中国殖民时代的英国立法。也就是商事法都是进行分别的编纂,和台湾的颁布单行法的方式差不多。

  这种做法存在什么问题?我觉得这种做法比较适应市场经济的发展。和民事法律相比,商事法律更富有变动性、更强调适应市场经济运作的发展。市场经济的发展瞬息万变,因此与之相适应的商事法律规范的内容就必然会比较多的变动。在改革开放初期,法学交流的时候讲到法律具有稳定性是不太准确的。表述为法律具有相对的稳定性就好一点。法律很复杂,民法制定之后就能保持长时间的稳定性。商事法律随着市场经济的迅速发展而有所变更,这点国外很明显。比如日本从九十年代以后每年都在修改商法和有限公司法。2005年也把整个公司法改名叫公司法典。这也体现了日本的商事法律和市场经济的紧密结合。中国的单行法是适应我国市场经济的发展的。将之制定成商法典或者完全编入民法不适应市场经济发展的运作。日本在没有制定公司法以前是在商法里面规定股份公司、两合公司、有限公司。股份公司的部分每年都有修改。但是在编入商法典以后,成分就已经固定了。要修改就只能顺着条文往下推,于是就有了一百二十条之一、一百二十条之二等等。后来又有了一百二十条之一的一、一百二十条之二的二等等,这样削足试履很是麻烦。最后逼得整个公司法部分从商法典被拿出来,和有限公司法合并制定了公司法典。我们颁布单行法的做法就可以避免这个问题,也可以达到适应性的效果。问题在哪里?中国目前的单行商事法律没有规定一些规范,但是市场经济的运作又需要这些规范。这种情况就是现在的单行法解决不了的。有商法典的国家可能是系统编纂解决这个问题了。我们现在解决了适应性问题,但是没有解决共同性的、统帅性的规范在哪规定的问题。这些统帅性的规范不适合在某一个领域内做出规定。比如在公司法里或者证券法里规定,这都是不适合的。

  第二是关于研究商事法律规范编纂模式的方法论的问题。我想从两点来谈。第一,我个人觉得应该从境外的民商合一和民商分立的互动、互补中寻找新的关注点。过去人们一谈民商合一、民商分立,都认为二者是对立的。民商分立最大的优势就是商事法律规范的编纂的系统化。打开一部商法典,主要的商事法律规范基本上都有了。另外,它讲究立法逻辑的统一和严密,这在大陆法系国家显得优势尤为突出。它的缺点是注意了严密统一之后很难做到和市场经济完全适应。因为一个法典修改起来不像单行法那么容易。民商合一(主要是像我国颁布单行法这样的做法的)有民商分立没有的优势——适应性。但是它缺少了系统性。它无法很好地解决补充性规则和统帅性规则之间的关系问题。民商合一不管是把整个商事法律规范编入民法典还是完全采用单行法,本质的不足是拒绝有关于商事统一性规则。现在是民商合一的瑞士、意大利、荷兰都没有了统一性的规则。怎么解决这个问题?我觉得不要将二者看成是完全对立的,要注意到二者的优势,也要注意到二者的缺点。在互动互补中寻找新的出路,既发挥单行法的适应性强的优势又吸收民商分立的有统帅性规则的优势。

  另一个方法论的问题是从单纯理性主义到注意现实主义。大陆法系国家的理性主义占有主导地位,一般制定法律强调逻辑的严密和统一。德国的法律就有这样的优势,这是大陆法系和英美法系不同的特点。判例法的立法中强调的是实用,认为现实需要什么法就可以立什么法。我在一篇文章中也谈到美国在法典化中的争论,这个争论也涉及到理性主义和现实主义的问题。追求法典化、系统化的必然是以理性主义为主导。强调适应性的是以现实主义为主导。我个人倾向于注重现实主义,甚至是可以带有实用主义的色彩。我还是赞成邓小平的思想。中国搞市场经济之前也没有经验,所以很多法律只能慢慢地系统化。所以,我不主张单纯地搞理性主义。我们应该坚持中国大陆法系的框架,同时吸取美国、英国的那些好的东西。

  第三,我们中国的商事法律规范的编纂是典型的民商合一吗?台湾认为单行法就是民商合一的一种。我认为大陆不是典型的民商合一。为什么不是?我举几个例子。第一,即使在民事、商事、法律分别立法的典型民商分立的国家,合伙肯定也是不编入商法典的,而是作为民法的一部分。这点是很突出的。我们中国却在民法通则之外制定了单独的合伙企业法。这个合伙企业法明显地把商事合伙区别于一般的民事合伙。它不是一般的合同,而是以一个企业的形式持续的营业。这个法就是解决这样一个问题。即使在民商分立的国家都没有这样的法,美国(非大陆法系国家)的这个法也不叫合伙企业法,而叫统一合伙法。那个不见得只涉及合伙企业。这点表明中国不是一般意义的民商合一的国家,民商合一的国家没有为合伙单独立法的。

  另外,一般国家都是把独资经营纳入民法,但是中国却为独资企业单独制定了一个法——个人独资企业法。本来以前叫独资企业法,但是后来考虑到国有企业很多都是国家独资。如果把这样的国有企业也包括进来让国家承担无限连带责任,这是不行的。国家独资企业是法人,个人独资企业不是法人。这两种企业有个共同性,那就是都有团体能力。虽然个人独资企业没有成为法人,但是它的团体能力也是被承认的。比如法里面经常出现“保护合伙企业和合伙人的合法权益”。这证明合伙企业和合伙人都有自己的单独的权益。个人独资企业法的写法不是“私营企业主应该和劳动者签订劳动合同”,而是“独资企业应该和职工签订劳动合同”。这就承认了独资企业是一个主体。这样看来,合伙企业法以及独资企业法的颁布使得中国很难完全被认为是典型的民商合一的国家。即使是民商分立的国家,合伙和独资企业也都是在民法中规定的,而不会单独立法。

  另外值得一提的是深圳经济特区商事条例的积极探索。中国商事法律没有统帅性的规则,但是在深圳是有的。当时我还在中国社科院法学研究所,深圳在被授予特别立法权之后全国人大管立法的一个副主任张玉清问我:“王老师,我们有了特别立法权应该立什么?”我说:“你干了一些不应该干的事情。人家公布一个《消费者**法》,你公布了一个《消费者权益法》保护消费者;人家公布一个《反***法》,你公布一个《反***法》。这些本来不是你该做的。全国人大常委授权你们立法,某种意义上你们就是在代表人大立法,你们应该立得高级一点。” 全国东西南北差别太大,没办法制定这样的法律。但是深圳就这么大一块,就像邓小平说的“先试验,实验不行就撤销”。我当时就举了例子:“你们是不是可以制定商事条例?”后来这个条例拿到全国人大常委法务委的民法室和经济法室,两个室都积极支持这个条例。这个条例的内容就规定了商事的共同规则,比如什么叫商人、什么叫商行为等等。这些都是在全国人大立法中没有解决的。这说明商事的共同规则是需要的。这个事情我是参与者,人大立法机关采用了这个提案。我对此评价很高,我不认为是为了好看立的这个法。我们有些法操作性不强,甚至被认为称作是挂在墙上的法都是有的。比如某个权益保护法没有实际的权利和义务的内容、没有对违法如何处理的规定、没有救济的条款,这个法就很难实施了。据我所知,那个深圳市发布的商事条例以后,凡是和这个条例相抵触的规定都得修改。后来这个条例还修订了一次。如果这个法规没用、老是挂在墙上,那不用修改就是可以的。这说明当时的制定这个条例是对的,也说明了商事的共同规则以一定的法律形式体现出来是必要的。既然立法机关都肯定了这个条例,这就说明中国不是典型的民商合一。因为典型的民商合一都拒绝商事的共同性规则的规范。

  第四,我想谈谈民商合一与民商分立是不是对民法与商法的关系的表述。我这里讲两点。首先,民商合一与民商分立是表述立法的不同模式。我们现在谈到的民商合一与民商分立都是说的商事法律如何编纂、编到哪个地方。就像说一个人面前两个屋子,这人是进东边屋子还是西边屋子。本身不表示民法和商法的关系。学术界(包括民法和商法学界)经常有人用民商合一与民商分立来表述民法和商法的关系。民法、商法二者是什么关系?有人说在中国是民商合一,在外国是民商分立。这话不对。我曾经和民商分立以及民商合一的国家和地区的学者交谈过,他们都承认“民法是一般法,商法是特别法”才是民法和商法关系的描述。不管民商合一还是民商分立的国家,一个商事案件到了仲裁机构都是按照一般法和特别法的关系来审理的。特别法优先,所以先看商事法律有什么规定。商事法律没有规定的,再看民法的规定。

  当然商法学界也有学者否认“民法是一般法,商法是特别法”这样的关系。他们认为二者是完全独立的。他们觉得民法是**时代的法,商法是现代的法。我觉得这不一定是对的。一般法、特别法不表明哪个法更重要,而是说明法官在操作中先适用哪个规范。研究公司案件时,首先要参照公司法的规定。公司法没规定才能适用民法的规定。法官不能在公司案件中先看合同法怎么说的。

  最后一个问题:能不能在中国制定商事规则,解决目前商事法律规范没有共同性规则的状况?我觉得十分必要。我们可以讲公司是商人、合伙企业是商人、个人独资企业是商人、个体户是商人,但是法律上对什么是商人没有回答。正因为如此,中国从法学界到经济学界对此的表述都是很复杂的。举个例子:市场主体是经济学界通用的表述。这次通过的农村专业合作社法也采用了市场主体的说法。这也说明了法律规范的缺乏。什么叫市场主体?有市场经营主体、市场管理主体等等,很复杂。市场主体从法律上说不是一个很确定的概念。另外,过去一直有一个说法:民事主体在权利能力上是平等的。这个理论在国内外都是被公认的。既然如此,为什么有的人可以以商为业有的人就不可以呢?既然如此,为什么我们纠正政府机关经商、司法机关经商?权利能力平等。都是法人,为什么有些人不能经商呢?所以这就表明仅有民事主体的规定是不够的。只有民事主体规定法人、自然人是不够的。这样的规定不能解决参加商事活动的人的问题。参加商事活动的人的构成很复杂。商事法律关系的主体有一些是商人,这种人是依法取得营业资格的人。另外有一些人虽然没有营业执照,但是他就不能进行商事行为吗?他们可以依法从事商事活动。比如现在证券市场很红火,个人在其中买卖股票。商法中都承认这样的投机性买卖是典型的商事行为。任何的自然人可以依法买卖股票,(点击此处阅读下一页)


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