但是他能到证券市场上自己去买吗？不行，只能委托证券公司去买。这是法律规定的。卖股票也不能跑到证券交易所去卖，只能依法委托交易所去买卖股票。商法上说：商人是以商为业从事商事活动；其它的自然法人也可以依法从事商事行为，但是必须在法律规定的、允许的范围内。商事法律关系的主体还有一类，他们既不是以商为业的商人，也不是依法从事商事行为的人，而是我们普通的消费者。比如我到百货大楼去买东西，我肯定不是以盈利为目的，但是百货大楼是以盈利为目的。

　　但是没有一个法把这个问题交代清楚。比如，什么叫商人？规定这些东西是有必要的，并不否认民法上规定的权利能力平等的精神。既然有需要又不违反民法的精神，就应该做出规定。但是现在没有规定。这个规定不可能在公司法、国有企业法、个人独资企业法等做出规定，只能是单独做出规定。还有商行为，很显然也是没有一个法可以做出规定。商行为的共同性是什么？没有一个统一的规定。一般人认为商行为可能是以盈利为目的。但是有些行为不是肉眼就能看出是否有盈利的目的。国外一般是推定采用了营业的形式的行为都是商行为。比如百货公司在营业中发生的行为都被认为是商行为。这只是说的，没有一个法做出规定。这是缺陷所在。有人问：单独给商人做出规定会不会恢复到中世纪商人法的时代？不会，中世纪的商人法是把商人当成特别阶层。当时在封建社会，国家制定法规都是保护封建统治势力的。对他们不利，他们就制定资质规则。商人就必然保护自己团体的利益、自己设定仲裁机构、自己定出规则。我们现在是从资格上考虑能否承认其营业资格。只有符合的一定条件，去工商部门登记的时候才能获得营业执照。否则是不能成为商人的。成为了商人既有权利也有义务。但是我个人觉得重点还不是获得了特别权这个方面。我倒觉得成为商人就会在交易中比一般人承担更重的义务。比如，我们在市场的活动中为了消费要去买东西，我们不需要信息披露，商人需要信息披露。要成为上市公司，就需要充分的、特地的信息披露。即使不是上市公司，去登记了以后有公开信息也算是信息披露。一个自然人就没有必要批露自己的信息。商人需要缴纳一些普通人没有的税。国外有法人税，中国好像行不通。中国的法人好像比商人的范围还要大。中国的增值税好像就都是商人的，不是商人的基本不用交。营业税我们征收的范围较广（对事业单位也征收），不好说是商人特有的税。商事行为中的合同也和普通的不一样。在普通情况下签订的合同中，承诺都需要有明示。在商事行为中，为了商事交易的快速，将默示视为同意。我举这个例子意思是：对商人、商行为做出规定是必要的。另外，在中国也没有一个法对营业做出规定。我们现在是都不知道什么营业就做出了收营业税的规定。现实生活中，有些概念人们好像懂了，好像知道规则了，其实它是没有规则的。

　　结合中国的背景，我提出了要了解什么是营业。营业既跟商人有关系又跟商行为有关系。我们说商人是取得营业资格的人，商行为是以盈利为目的的行为。即使不能一下子把握行为的盈利的目的，但是只要采取了营业的形式，就推定那是商行为。所以营业的概念也很重要，但是法律中也没有对此做出规定。和营业相关有营业的转让，直说就是营业财产的转让。有的人觉得这没必要，有合同法就可以了。其实不然。中国有没有营业转让？有，只是不叫这个名字。为什么外国叫这个名字，中国不叫呢？不叫这个名字对这个权利的保护当然是很差的。比如司法解释中有“中小企业出售”，在国外这就叫营业转让。营业转让中如何保护债权人、债务人的权利呢？国外有一套规则。我国没有，只好依靠合同法进行。合同法能不能用呢？可以，但是对债权人和债务人的保护就很不充分了。

　　我举这些例子是想说明我们缺少这些规则，但是这些又是需要做出规定的。没有这些规则中国的法律出现什么问题？民法是一般法，商法是特别法。商法里面没规定就适用民法，但是这样解决不了我刚才说的问题。民法到商事的单行法之间需要一个桥梁，但是这个桥梁没有建立起来。这个桥梁就是一些共同性规则。最近商法学界在讨论的时候有的称之为商法通则，有的称之为商事通则。我个人对名字不太介意，只要这个法规能发挥作用就行。商事通则制定出来会不会冲击民法或者当前的单行法，造成民法和商法关系的不协调？这是很重要的，法律规则的和谐关系到整个社会的和谐。我觉得不会形成冲击。人们讨论选择这种模式来编纂商事法律的共同性的、统帅性的规则，其目的是完善商法内部的规范结构。是把商法规范内部缺少的东西填补起来，不涉及到民法的问题。假如这个通则能制定出来它只是商法内部的单行法，像公司法、证券法、保险法一样。只是这个单行法和其它的单行法的作用不同。那些公司法、证券法、保险法等等是具体的商事领域的法律，只管具体领域的社会关系的调整。商事通则可能涉及的是每一个具体领域，对所有领域的关系的调整有统帅性的、指导作用。因此这个规则制定出来，对现有的商事单行法具有一般法的性质。也就是说在商法内部具有一般法的性质，但是单行法对其则具有特别法的地位。整个商事法相对于民法则是特别法。因此商事通则仍然属于特别法中的一部法律。一旦遇到具体纠纷，应该先看那些公司、证券、票据、保险、海上、合伙、独资等等法律中有没有规定。这些没有规定，应该适用商事通则。商事通则没有规定的，就适用民法的一般规定。所以商事通则制定出来以后，可能有利于和谐地处理商事法律规范之间的关系，不会造成麻烦。

　　据我所知，立法机关的相关人员也对此有积极的态度。商法研究会的这个建议已经被法学会采纳推荐给了人大法组委，但是人大法组委是否会考虑就不得而知了。我就谈这些，有不对之处还请大家批评。

　　刘俊海（人民大学法学院）：非常荣幸能够再次听到我的老师——王保树教授谈了他对中国商事法律规范编纂模式的看法。首先，问题的探讨恰逢其时。我们现在提出要完善市场经济体制。我认为市场经济体制完善与否不是自己说了算，而是要看是否有世人公认的完善的商事法律体系。一方面，我们在商事方面的法律的确很多。诸如公司法、证券法、国有企业法、独资企业法、破产法、海商法、保险法、票据法等等，大家都觉得这样的法律不少了。另一方面，立法漏洞也同时存在。刚才王老师抓住了一个非常尖锐的地方。中国税务机关征收营业税，立法对营业没有法律定义和法律概念。如果我们这些各大高校、事业单位的维权意识比较强的人要求税务部门的人员拿出说自己是营业的法律依据，这是非常难处理的。虽然随着中国的入世、随着依法治国口号的提出、随着市场经济法制理论的建立，法律规定越来越需要严格统一。这就需要职权法定、**法定、程序法定、证据充分。关于职权法定，人们完全可以问为什么自己被视为营业。如果我说自己不是为了营业而是为了向社会提供公共知识产品，那税务部门怎么处理？王老师确实抓住了我们的法律现在存在的相当大的漏洞。

　　我们商事立法条文虽然很多，但是相互间缺乏必要的整合与协调。在缺乏一般规则的情况下，法官可以发挥自由裁量权。但这是非常困难的。好多法学家和我说，一般的商事行为和普通的民事行为在适应无效制度的时候应该有所差异。比如一家公司的股权转来转去，假如其中有一次转让是无效的，能说财产被转让了吗？后面那些都是善意第三人，怎么办？这种情况下，商法里面的外观主义是很必要的。即便这种行为无效，但是也不能使用返还财产的做法，只能用赔偿损失的方式。这个不符合效益原则，不能把所有的**都推翻。

　　过去我们重视商事立法、经济立法，对社会立法重视不够。现在我们讲共建和谐社会。想一想，社会立法的确不够。社会关系还没有出来，但是商事立法也不是已经到位了。所以在新一届的全国人大常委会换届之前，我们正在考虑依法规法的问题。在02年，我参加了一个全国人大举办的立法规划的研讨会。当时我就提出要把商事立法放在重要的位置上，商法典、商事通则都是可以的考虑的。当时他们对此也很感兴趣。我们觉得可以先试着写部商法典，写不出来就看看能不能制定一个商事通则之类的。所以王老师探讨的这个题目是具有重要的现实意义的。也有很高的学术价值。

　　第二，王老师对民商法关系的看法较以前也有所深化。中国学者向国外同行介绍中国商法的时候一般绕不开一个题目——商法和民法什么关系。一谈到关系，一般就说有几种模式。荷兰和意大利都是民商合一。意大利的民法里就有公司法的条款。民商分立有一大堆例子，比如德国、法国、日本。但是如王老师所说，这只是立法编纂技术的问题。实质关系仍然是民法是一般法，商法是特别法。包括传统民法三个支柱，对商事活动来说还可以做一般规则去用。第一个是物权神圣原则；第二个是司法自律原则；第三是过错责任原则。这三个支柱基本上得不到落实。对这个问题，王老师提出了自己的看法。

　　第三，关于立法技术问题。说到民法和商法的关系，不管是问的还是答的，等于都默认了一个共同的结论——民法和商法是两个法律部门。如果不是两个部门，没必要谈二者关系了。究竟是采取传统的合一或者分立的模式，或者有没有第三条道路？王保树教授根据中国传统的中庸之道的文化，开创了第三条道路。这条道路一方面考虑到民商分立时商法典规定商事活动一般规则的优点。民法作为商事活动一般规则，再立商事通则，再加商事特别法，这种三分法律结构同时吸收了大陆法系这两种做法的优点。在学界不会引起民法学者的过多的反感。过去我们80年代在讨论民法和经济法关系的时候，经济法理论刚刚诞生。偏激的观点说：有了经济法，合同法也是民法。当时我们是计划经济体制，合同签订都要按计划进行。可以说是衡中有纵，纵中有衡。你也可以说经济合同法是经济法。这种企图以经济法吞并民法规则的方法显然是行不通的。这也给我们学者一个非常宝贵的教训。

　　如果你真正爱一个学科或者法律部门，不能寻求看似最理想其实是最偏激的方法。比如搞一个单独的商法典，就不是那么可行。王老师的建议对于推动商事立法、推动商法学的繁荣是具有现实意义的。正如他自己承认的，他比较坚持现实主义的思想，说白了就是实用主义的思想。实用主义本来是一个中性词，意思和务实主义相近。后来我们批评美国，说其是实用主义的民族。结果我们一说实用主义就觉得它不好，是没有理想、没有信仰的表现。其实不是这样的。一个人正是为了实践信仰，才采取了务实的路径。这是一种更高阶段的理想主义。关于商事立法的编纂思路，这种三层的商事独立的架构比较好。首先它比较现实。另外，它可以节约法官裁判商事案件的成本。还有，它有利于提高商人对中国商事法律规则的预期。在一定程度上，体现了法律规则的稳定性。最可怕的事情就是不确定会发生什么。有了稳定的民法规则，再加上一个相对稳定的一般的商事规则，再加上一个便利性较强的特殊规则，大家就比较容易认同我们中国的市场经济法律环境了。前一个时期我们吸引外资靠的是宽松的税收政策、低廉的成本、广大的市场。下一个时期，制度竞争力（包括商法制度竞争力）可能就会成为中国民族经济竞争力的关键了。这是软性的竞争力，不是一天两天就能形成的。它需要有一批人思考这个问题，然后将之付诸立法实践。最后付诸司法裁判，体现在商事仲裁活动中。

　　第四是关于商事立法的一点启示。按照王老师的想法，对于商事通则下一步可以进入研究的操作层面了。我希望科研机构和高等院校能加大对这个课题研究的支持力度，特别是资金的支持力度。另外就是把在座的年轻有为的学者团结起来，进行共同研究。1998年王老师在深圳研究商事通则时候，就有我们这一批年轻学者。现在我都是不惑之年了。研究的时候既要大胆移植国际的先进立法经验，又要考虑中国的国情。我们不要局限在日本、法国的商法典上，美国的经验更要认真研究。美国称雄世界除了靠其资本、大炮之外，实用主义的法律创制模式也是有竞争力的。它的商法典不是我们所说的严格立法意义上的商法典，是各州立法机关参考的样板法律文件。客观上，由于它的商事法律规则反鉴于成文立法以及裁判的案例之中，所以实际是投射出了商法规则的一般性。我发现研究商法的还是研究大陆法系的多一点。但是英美法中虽然名称上没有商法典，但是的确是有商事法律规则的。所以我们不要被名字挡住了我们的眼睛。和日本，中国有三个地方缺乏竞争力。一个是对经验、技术的很强的吸收和消化的能力；第二是很强的团队合作精神；第三是高度的精品意识。我们的立法要从粗放走向精细化，日本还是值得我们学习的。(点击此处阅读下一页)