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张国旺:霍布斯式的哈特——以最低限度的自然法重构规则理论

更新时间:2007-09-02 23:32:48
作者: 张国旺  

  而此后的规则理论却是一个新的起点。从这个意义上来说,哈特的规则理论并不是以对奥斯丁的反驳为基础的。

  哈特将法律解释为“初级规则与次级规则”的结合,认为若要清晰而准确地把握法律,必须将两种规则的结合置于核心位置。初级规则科以义务,以禁令性的规范形式要求人们做或者不做某些事;次级规则授予公共的或者私人的权力,从而引入新的、取消、修改旧的初级规则。这两种规则的内容是和哈特所说的“前法律社会与法律社会”关联在一起的,前者只存在初级规则,而后者之中的法律是两种规则的结合。次级规则的出现和法律社会的形成是同步的,其发展的动力在于前法律社会的三个缺陷,即是规则体系的不确定性、初级规则的静态特征、维持规则的社会压力的分散性,此后,三种次级规则的出现将弥补和纠正这三种与其对应的缺陷。同时,两种类型的规则也是和“外在陈述与内在陈述”联系在一起的,规则的结合之所以能够占据法体系的核心就在于规则的观念恰当地包含了社会中被规制的人们所持的内在观点,即将规则作为他们自己和其他人行为的评价标准,而不仅仅如外在观点一样只是记录与预测遵从的行为。在初级规则与三种次级规则的重要性方面,哈特赋予了次级规则中的承认规则核心地位,它是整个法体系所有其他规则的权威性判准,是“终极性”的规则。它在性质上不同于其他规则,所有其他的规则从这里获得效力,而承认规则本身无所谓效力问题,因为它的存在是一个事实问题。19

  以上是对哈特规则理论的简要重述,并没有涉及理论所有的论证细节,但正是在这些细节处,哈特显露出了自己论证的粗糙和含混,使得理论从整体上出现了致命了缺陷和漏洞,以下将从几个方面检视这些不尽人意之处。

  1)关于前法律社会。“我们可以想象一个没有立法机构、法院或任何种类之官职的社会。的确,有许多对原始社群的研究……详细地描述了此种社会的生活,在其中社会控制的唯一手段就是群体对其标准的行为模式的一般态度,而这正是我们归属于义务规则的特性。”20很明显,只存在初级规则的社会是以原始社群社会为标本的。但哈特接着说,这些前法律社会的维持,并不能仅仅依赖于初级规则,它还要满足以下一些条件,一是这些规则必须以禁令性的形式限制暴力、偷窃等严重的恶劣行为;二是社会中的人体力与智力近乎平等;三是遵守规则的人占大多数。而上述这些条件,“是建立在一些关于人性以及我们所生活之世界的自明之理上。”21这样的一个社会存在三个缺陷,即上面说讲的不确定性:意味着没有对于什么是必须遵守的规则这样一个疑问进行解决的程序和权威;静态性:规则是惯习性质的;压力的分散性:意味着没有权威性和组织性的制裁,使得争斗和自立救济相当严重。若我们对照上述霍布斯的理论,即从自然状态到国家的三个发展阶段:自然状态,具备自然律的简单社会,存在主权者的国家,我们可以说哈特这里所描述的“前法律社会”和霍布斯所描述的“具备自然律的简单社会”是一致的,不同只在于哈特的描述是粗糙不堪的。在霍布斯看来,这样一个简单社会可以保持短暂和断断续续的和平,但却是不稳定的,依旧会重新堕落到自然状态。那么,哈特凭借什么来使得其发展到一个稳定的规则治理的社会?为什么这个简单的社会就一定能够发展出弥补上述三个缺陷的次级规则,难道其不会败坏得更加糟糕?

  2)关于承认规则。承认规则是针对前法律社会的缺陷而发展出来的,是判定其他一切规则是否属于这个特定法律体系的最高权威标准。这个问题是和上述第一个问题联系在一起的,即便我们遵循哈特的思路而不认为这个只有初级规则的社会可能会堕落,那么承认规则的内容依旧未明。承认规则从哪里来,其产生的社会条件是什么?如莫里森所说:“规则深深地植根与惯例之中,确实,规则构成了惯例和制度,因此,在规则和社会之间存在着构成性互动——规则有助于构成社会,但社会生成了规则。”22拉兹也认为哈特所谓的承认规则是习惯性规则。23哈特争辩说,“承认规则的存在是事实问题”“承认规则的存在必须建立在实际的实践活动上”。但问题是事实的存在不是固定和唯一的,或许每个人对事实的看法都不一致,而且事实本身也无法自行地呈现为被人们知晓并遵从的规则,那么我们从谁的活动中鉴别出承认规则的存在,而最终又是谁掌握着从事实中提炼出规则的话语权?

  3)承认规则与官员。承认规则是,“由其使用者,在鉴别法律的活动中,表达出其效力”,“除了人民大致上普遍能够服从法律外,关键在于官员也必须共同接受包含法体系效力之判准的承认规则”,“一个法体系的存在最少必须具备两个条件。一方面……另一方面,这个法体系当中提供效力判准的承认规则……必须被政府官员实在地接受,作为衡量官员行动的共同的、公共的标准”。哈特的论述呈现出多处的不连贯,从强调民众之大多数对规则的接受,逐渐将重心置于官员的身上。他似乎想说承认规则是通过官员尤其是法官的行动呈现出来的,法律规制的民众对于承认规则的态度被置于无足轻重的境地。“最后,我们被告知,——哈特的立场——人们的行为并不构成承认规则存在的条件。承认规则的存在取决于该法律体系中‘政府官员’的践行。”换言之,官员获得了界定承认规则的话语权,但问题是人们为何会承认这种话语的权威?

  4)承认规则与权威。承认规则必须通过政府官员的践行才能得以呈现和鉴别,而承认规则又施加义务于政府官员,即必须以承认规则为标准鉴别和适用规则。但承认规则自身的权威是什么,为什么它可以施加义务于政府官员身上?这似乎暗含着另一种规则的出现:必须适用由承认规则鉴别出来的法律规则。承认规则本身并不必然包含要求政府官员适用法律的规则,它或许只是指出鉴别法律规则的判准,而没有规定被鉴别出来的法律规则本身的权威。因为若不存在权威你,法律规则的权威就不是必然的,来自法律的遵守义务也不是必然的。24

  更进一步的问题是,确定承认规则的政府官员是怎样出现的?承认规则不会出现在初级规则的社会中,但却以初级规则的社会为前提基础。若承认规则只是一项社会事实,那么这个社会事实本身是原来就存在于前法律社会,还是在进入法律社会后才形成的?还是这两个阶段之间有一个过渡的阶段?答案似乎应该是存在一个过渡阶段,也就是说承认规则的出现和法律社会的形成是同步的,那么紧接着的问题是,在这样一个过渡阶段,情况是怎么样的是一个自然状态,还是依赖于社会契约,使得官员和政府顺利出现,以至于我们能够清晰地辨别承认规则确实已经出现了。“哈特没有论述次级规则产生的社会条件,涉及到什么样的关键变化,他们是不是与特殊法律机构的出现有直接关系,他们是不是依赖于我们所称的司法职能的发展。”25这些问题的答案依旧是未明的。

  5)法律的外在陈述与内在陈述。这是与哈特的规则理论紧密联系的一对范畴,前者指从外在观察者的角度说出他人接受规则的事实,而观察者本身并不接受该规则;后者指一种从接受规则的人出发的内在的观点,其接受规则并作为行为的评价标准。26正是由于人们对法律抱持的内在的陈述态度才使得法律规则与习俗、习惯、惯例区别开来。这里有两个问题:一是在《法律的概念》里关于内在观点对法律规则的必要性的论述前后不一致,“在关于规则的一般讨论中,哈特提出内在态度必须广泛地存在于民众之中。在他提出对初级规则和次级规则的区分时,他就意在进行一种重点的转换,他更多地谈到这一要求,即官员必须表现出这种内在态度。”27如此,这个问题又与上述第二和第三个问题纠缠在一起了。二是作为法律规制下并接受规则的民众是否只能对法律持有一种观点么?哈特是这样认为的,仿佛两种观点只分别存在于两种人身上,这是经常的情况,却不是必然的。比如对法律持内在观点的人,依旧可以以一种反省的姿态像外在观察者一样地思考,反之亦然。在此,拉兹说,“他的内在陈述和外在陈述的二分法使第三种陈述在我们面前变得模糊。……如果内在陈述是法官和遵守法律的公民的性格,那么第三种陈述是律师和法学教师的性格。”28

  综述上述关于哈特规则理论的质疑,根据它们所涉及的问题的性质,可以将以上五个问题归结为两个具有根本性的问题:其一是前法律社会如何发展到法律社会,以及前法律社会本身从何而来,即发展的条件和动力机制是什么;其二是伴随着上述过程,承认规则如何形成,即作为承认规则本源的那个习惯性规则如何形成。当然这两个问题本身也是纠缠在一起的,另外这里所说的皆是逻辑和理论层面的问题,而不涉及人类历史中社会的演化问题。笔者认为哈特本人并没有或者无法明确地解决上述两个问题,但鉴于前文所提到的最低限度的自然法在哈特理论中所处位置的诡异,以及其与规则理论所存在的内在关联,笔者认为若将哈特的理论重新构造,即将最低限度的自然法放置于规则理论的论证中,有可能比较圆满地回答上述两个根本性的问题,这将是下面论述的重点。在此之前,笔者试图首先对最低限度的自然法的内容进行重新阐释。

  (二)最低限度自然法

  关于最低限度内容的自然法理论,笔者已经在文章第一部分反驳了一种流行的观点:即将其定位为哈特在论述道德与法律关系时无奈的妥协。另有一种观点认为,最低限度内容的自然法在内容上和策略上同时都回溯了到了霍布斯的自然状态理论。29笔者并不完全反对这种观点,尤其是哈特的论述策略,也的确像莫里森所说,其采取了建立现代理论通行的策略:即对人性和自然环境进行了抽象和化约,将人作为脱离具体历史和社会条件的理性存在,以便提炼出可以作为人类整体本性的东西。但笔者认为,其在内容上并不能等同于霍布斯的自然状态,而且根据前文第二部分关于霍布斯理论的阐述,最低限度内容的自然法所维持的社会与霍布斯的“具备自然律的简单社会”之间更具有可比性。

  首先,论述最低限度自然法的内容时,哈特并没有根据某些永恒的规则和价值来宣称最低限度的自然法所必须包含的要素,而是通过论述和界定人性的五个公理进而推导最低限度内容的自然法。关于人性条件的论述,可以概括如下:人的脆弱性;人大体上的平等性;有限的资源;有限的利他主义;有限的理解力和意志力。这些关于人性的规定中又推导出了基本的刑法和简单的保护财产的规则等自然法。从这些简略的内容中,我们可以很显然地看出这已经完全不同于霍布斯的“一切人对一切人战争”的自然状态,前者之中的人们彼此之间已经产生自制性的联系,即已经形成一个简单的社会,而后者所描述的人都是“人形之狼”,是一个类似于动物世界的境况。其次,“最低限度自然法”所维持的社会与霍布斯的“具备自然律的简单社会”之间的相似性。若要论证上述看法,我们只需证明二者之中所存在的规则之间的相似性即可。根据前面关于霍布斯理论的论述,“具备自然律的简单社会”中,所存在的具有根本性自然律大致如下:一是寻求和平,信守和平;二是己所不欲,勿施于人;三是必须信守契约,履行信约。另外的十六条自然法都是在这三条的基础上推导出来的。这些自然律都是通过人的理性所发现的,与人的理性同行的是倾向于和平的激情,即对死亡的恐惧。若我们将哈特的最低限度内容的自然法看作一个简单社会中存在的规则,那么笔者接下来将努力证明这些规则是和霍布斯所说的自然律相类似的规则。“生存是人类的本有目的。”而在“脆弱性”方面,每个人都是“近乎平等”的,30也就是人都不希望自己遭遇横死的命运,于是虽然彼此之间有争斗,但他们都希望和平。为了保有自己的生命并继续生存,他们会尽自己一切可能为自己获得更多的自由和利益,但由于人是理性的动物,这使得每个人都能够想到自己和其他人要求的一致性和相互性。在这里,引述霍布斯的第二自然律为哈特的理论做推论也是恰当的:“在别人也愿意这样做的条件下……在他们的自由权方面满足于相当于自己让他人对自己所具有的自由权利。”31因为利他主义是有限的,哈特确认了信约规则的重要性,“这(信约)确保承诺的承认成为义务的来源。借由这体制,人们得以通过口头或者书面的文字,因他没有履行约定事项而接受责备或惩罚”。32由此我们可以有理由断言,霍布斯论述的“具备自然律的社会”和哈特之“最低限度内容的自然法”维持的社会是极其类似的。但笔者也同时认为不能将二者等同起来,因为后者之中也存在一个不同于前者的重要方面:即体制性制裁的力量。“于是,我们需要制裁,不只是作为服从的动机,而且也是个保证,让那些自愿守法的人不会被那些不守法的人牺牲掉……理性要求的是在强制体系中的自愿合作。(点击此处阅读下一页)


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