摘要:  新修改的我国《行政处罚法》第12条第3款首次明确肯定了地方补充性立法的法律地位，标志着国家立法机关对待行政处罚领域地方补充性立法态度的正式转变。我国《行政处罚法》的这一规定，在规范层面完善了行政处罚领域中央立法与地方立法关系的结构；在功能层面扩大了地方立法权限，提升了国家治理能力。在肯定其积极意义的同时，也应当认真对待地方补充性立法所面临的合法性困境。这一困境在诸多现实情形中有着鲜明体现，需要进行细致梳理和分析。“领域说”“事项说”“行为说”试图廓清“作出行政处罚规定”的规范含义，进而纾解这一困境，但由于它们都持有形式化的标准，只能在一定程度上起到明确地方立法权限的作用，实际效果有限。明确地方补充性立法的权力边界，应当构建一种形式标准和实质标准相统一的合法性判断标准。

　　 关键词:  地方补充性立法 行政处罚设定权 立法权限 合法性

　　 我国《行政处罚法》关于地方立法权限的规定一直都是学界十分关注的问题。学界对这一问题进行了广泛研究。部分研究成果侧重于探讨我国《行政处罚法》严格限制地方立法权限的不合理性及其优化路径；[1]部分研究成果侧重于廓清现有制度框架下地方性法规设定行政处罚的权力边界。[2]这两方面的研究在我国《立法法》和《行政处罚法》修改的过程中进一步得到补强。[3]这些研究具有重要意义，部分研究结论和建议甚至直接体现在了新修改的《行政处罚法》文本之中。不过，整体而言，目前学界尚未提出一套能够明确行政处罚领域地方立法权力边界的成熟理论，并以此指导立法实践。导致这一问题的根源可能在于，学界未针对地方补充性立法和地方执行性立法分别构建类型化的合法性判断标准。引人注目的是，2021年我国《行政处罚法》第12条增加了一款，作为第3款，规定：“法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定，地方性法规为实施法律、行政法规，可以补充设定行政处罚。拟补充设定行政处罚的，应当通过听证会、论证会等形式广泛听取意见，并向制定机关作出书面说明。地方性法规报送备案时，应当说明补充设定行政处罚的情况。”该条款明确规定了地方性法规的“补充设定权”，第一次明确肯定了地方补充性立法的法律地位。我们应当如何理解和适用我国《行政处罚法》第12条第3款的规定？地方在何种情形下可以进行补充性立法，在何种情形下不得进行补充性立法？补充性立法和执行性立法的边界不是泾渭分明的，而是存在着模糊地带，那么，该法第12条第2款和第3款的界限在哪里？学界现有的关于越权立法、抵触立法的理论应当如何完善，才能涵盖地方补充性立法所提出的新情形？笔者于本文中将尝试对这些问题进行探讨。

　　 一、地方补充性立法的规范分析

　　 自1979年我国《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》重新赋予地方立法权以来，我国的地方立法蓬勃发展，关于地方立法类型学的研究也日渐深入。当下，人们对地方补充性立法的功能和作用已有较深刻的认识。“地方立法最重要的价值莫过于对中央立法的‘拾遗补缺’和‘填补沟壑’。”[4]“地方立法对于中央立法的互补性，是民主、法治体系不断成熟、健全的标志之一。”[5]全国人大常委会2018年立法工作计划也强调，要“加强地方立法能力建设，发挥地方立法在法治建设中的实施性、补充性、探索性作用”。然而，地方补充性立法的法律地位却十分模糊。我国《立法法》第73条将地方立法分为执行性立法、自主性立法和先行性立法，并没有提及补充性立法。通过对我国《立法法》的该条款进行规范分析，便可以发现这一问题。

　　 我国《立法法》第73条第1款分为两项。第1项规定，为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域实际情况作具体规定的事项，地方可以制定地方性法规。“规定”一词是这一条款的核心。存在法律、行政法规的“规定”，意味着法律、行政法规已经对相关问题作了安排，地方立法只需要执行即可。与之具有密切关系的是，我国《立法法》第73条第2款规定，“除本法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的”，地方可以先制定地方性法规。国家尚未“制定”法律或者行政法规，意味着在某一领域尚未有法律、行政法规出台，法律、行政法规对这一领域的规定，处于空白状态。我国《立法法》的上述两个条款对地方立法采用的分类标准是一致的，可以称之为“法律规范的完备程度”标准。按照这一标准，法律、行政法规已经作出明确规定，法律规范十分完备的，地方只能进行执行性立法；相关领域尚未制定法律、行政法规，法律规范处于空白状态的，地方可以进行先行性立法。然而，我国《立法法》第73条第1款第2项采用了不同的分类标准。该项规定，属于地方性事务的事项，可以制定地方性法规。根据公共产品的特性和受益范围，一般可以将公共产品划分为全国性公共产品、地方性公共产品和混合性公共产品。[6]全国性公共产品由中央提供，地方性公共产品由地方提供，混合性公共产品则由二者共同提供。据此，国家的事权可以划分为中央事权、地方事权和中央与地方的共同事权。与地方性事务相对应的自然为中央事务、中央与地方的共同事务。可见，我国《立法法》第73条第1款第2项采用的分类标准是“事务的性质”标准。地方关于地方性事务的立法为自主性立法。

　　 我国《立法法》第73条对地方立法进行的分类没有采用统一的标准，[7]而是同时采用了“法律规范的完备程度”标准和“事务的性质”标准，但两类标准下的分类均没有明确提及补充性立法。补充性立法这一重要的地方立法类型在我国《立法法》中没有明确的法律定位。2021年我国《行政处罚法》第12条第3款弥补了这一缺憾，明确肯定了行政处罚领域地方补充性立法的法律地位。将我国《立法法》第73条和2021年我国《行政处罚法》第12条结合起来看，会对地方性法规设定行政处罚的表现、权限、类型形成更为系统的认识。两部法律的上述条款共同塑造了行政处罚领域中央法与地方法关系的结构（见表1）。第一，某一领域国家尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以行使行政处罚设定权，创制全新的规范，该类立法属于地方先行性立法。第二，法律、行政法规对某一问题已经作了具体规定，地方性法规只能行使行政处罚规定权，对相关问题作出具体规定，该类立法属于地方执行性立法。第三，某一领域国家已经制定法律、行政法规，但法律、行政法规对某一具体问题未作规定或者规定不完备的，地方性法规可以行使行政处罚补充设定权，创制全新的规范或者补充中央法规范的法律后果，该类立法属于地方补充性立法。2021年我国《行政处罚法》增加规定了补充性立法的内容，使得行政处罚领域中央法与地方法关系的结构变得完整，层次更加鲜明。第四，行政处罚领域中央法与地方法关系的逻辑结构虽然清晰，但在实践运行中却呈现出较为复杂的样态，地方性法规要么是额外补充中央法的构成要件，要么是额外补充中央法的法律后果，这些样态是否超越地方立法权限，存在较大争议，需要进行逐一分析。

　　 表1　行政处罚领域中央法与地方法关系的结构

　　 从表1可以看出，地方补充性立法是指某一领域国家已制定法律或者行政法规，但法律、行政法规对某一具体问题没有规定或者规定的不完备，地方立法主体创制全新的法律规范或者补充现有法律规范以填补空白的一种立法类型。依照地方补充性立法与中央立法关系的不同，可将补充性立法区分为独立型补充立法和关联型补充立法。独立型补充立法是指地方立法所要规定的内容在上位法中不存在法律规范与之对应，地方立法所要规定的内容是全新的、独立的。关联型补充立法是指地方立法所要规定的内容在上位法中存在法律规范与之对应，地方立法所要规定的内容依附于上位法规范，只是对上位法规范不完整的部分加以补充。二者的共同之处在于填补上位法的漏洞，区别之处在于填补的漏洞类型不同。独立型补充立法填补的是“规整漏洞”，即依据根本的规整意向，应予规整的问题欠缺适当的规则；关联型补充立法填补的是“规范漏洞”，即虽然存在着法律规范，但规范本身不圆满。[8]我国《行政处罚法》肯定地方补充性立法，经历了漫长的历史过程，背后有深刻的社会动因。

　　 二、我国《行政处罚法》对待地方补充性立法的态度的转变

　　 对待地方补充性立法的态度，我国《行政处罚法（修订草案）》一审稿和二审稿存在些许不同。一审稿规定：“地方性法规为实施法律、行政法规，对法律、行政法规未规定的违法行为可以补充设定行政处罚。”在这一规定中，“违法行为”前有着限定词“未规定的”，因此，只有对于法律、行政法规未规定的违法行为，地方性法规才可以补充设定行政处罚，这实际上是只肯定了独立型补充立法。对于法律、行政法规已经规定了违法行为，但由于多种原因对其没有规定行政处罚，地方性法规可否补充设定行政处罚的情况，一审稿不置可否。二审稿规定：“法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定，地方性法规为实施法律、行政法规，可以补充设定行政处罚。”在这一规定中，“违法行为”前没有了限定词，处于“违法行为”之后的是一个表示中立结果的“未作出行政处罚规定”。由于没有了限定词，二审稿中的“对违法行为未作出行政处罚规定”，既可能是法律、行政法规没有规定违法行为，进而未规定行政处罚，也可能是法律、行政法规已经规定了违法行为，但没有对违法行为作出行政处罚。因此，二审稿的表述使得地方补充性立法存在两种可能：一是，地方性法规对法律、行政法规未规定的违法行为作了规定，并设定了行政处罚；二是，法律、行政法规已经规定了违法行为，但没有规定相应法律后果，地方性法规补充设定了行政处罚。二审稿同时肯定了独立型补充立法和关联型补充立法。此后，这一规定便没有再进行变动，直至该法正式出台。

　　 （一）态度变化及其原因

　　 2021年我国《行政处罚法》第12条第3款的规定标志着国家立法机关对待行政处罚领域地方补充性立法态度的正式转变。在过去相当长的一段时期内，最高立法机关对行政处罚领域地方补充性立法基本持否定态度。例如，1996年，北京市人大常委会法制室向全国人大常委会法工委请示，对于我国《食品卫生法》中没有规定的行政处罚行为，《北京市＜实施中华人民共和国食品卫生法＞办法》可否作出补充规定？全国人大常委会法工委对此予以否定，认为在这一领域国家已经制定了法律，地方性法规“必须在法律、行政法规规定给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定”。[9]再如，2005年，某省在制定《文物保护条例》的过程中，拟规定“对未经考古调查、勘探而擅自动工，在施工中发现古文化遗址、古墓葬等不可移动文物灭失、毁损的，处5万元以上50万元以下罚款”，但我国《文物保护法》对此并没有规定。为此，该省人大常委会请示全国人大常委会法工委。全国人大常委会法工委最终认为：“法律没有规定的，地方性法规不应对此设定行政处罚。”[10]

由于多种原因，有的中央立法可能只规定了法律规范的构成要件，而没有规定法律后果，地方立法能否补充中央法规范的法律后果呢？在过去，我国《行政处罚法》等法律对这一问题不置可否，全国人大常委会法工委作出的法律询问答复对这一情形多持否定态度。例如，我国《大气污染防治法》第33条第1款规定：“在用机动车不符合当时的在用机动车污染物排放标准的，不得上路行驶。”对违反这一规定的，该法未设定相应的行政处罚。《XX市大气污染防治条例》拟对此补充规定相应的行政处罚。但全国人大常委会法工委答复认为，在2000年修订我国《大气污染防治法》时，曾对在用机动车污染物排放不符合标准是否要给予罚款等行政处罚问题作过专门研究，“考虑到引起机动车排放超标的情况比较复杂，并非都是因为车主的违法、过错行为所致，不宜规定对车主给予罚款等行政处罚”。[11]又如，国务院《娱乐场所管理条例》对娱乐场所经营单位及其人员在禁止吸食、注射毒品方面的义务和责任作出了明确规定，(点击此处阅读下一页)