摘要：加快数字化发展是我国的战略规划，然而私权制度的底层逻辑还远不能支撑这一规划。算法归责应有理性标准，理性标准是民事归责制度中的必要评判工具，同时算法适用理性标准可以促进正义，还具有技术价值。然而，算法与传统主体有很大差异，算法归责直接适用传统主体理性标准将面临困境。所以，在现阶段应当明确算法的意思参与机制是归责的前提；传统主体在算法的开发使用中应承担应有的积极注意义务；通过承认部分算法的行为主体性和为算法设计独立责任来协调算法与传统归责体系的结构冲突。

　　 一、问题的提出

　　 我国“十四五”规划用了整整一部分来为“加快数字化发展，建设数字中国”谋篇布局，它既包括了数字经济与数字社会，也包含了数字政府，甚至考虑到了数字生态。而事实上，“十四五”规划中，从创新科技，到社会民生都已经与数字技术密不可分。数字空间已经成为或将要成为与实体空间平行的人类意思、行为与关系的空间。在数字空间中，数字主体也逐步发展起来。学界主流观点认为，在满足一定条件下，数字主体(或人工智能)应当被赋予法律上的主体地位(或法律权利)。1虽然这些条件尚难以短时间内满足，但人们在双层空间的生活中，已经开始逐步接受数字主体。比如，相对于过去人们对商标与商号的依赖，现在人们更多地在使用算法为自己选择商品。2商标与商号的底层逻辑是传统民法的主体及责任机制，而算法的行为与责任却没有相应的机制建立起来。

　　 面对现实世界的复杂性，理性标准是民事归责制度中的必要评判工具。而算法对民事行为的参与更增加了这种复杂性，没有适应算法参与的新理性标准，算法归责几乎不可能完成。

　　 算法的民事归责本质是在法律上设定一个“理性算法”,即什么样的算法才是法律上可以接受的一般算法。这实际比“理性人”的设定更为困难，因为在现有的技术条件下，很多行为并非由算法独立作出，算法参与决策是目前主要形态。所以，理性算法还承担着在算法参与决策行为中与传统主体责任区分的任务。

　　 从计算机时代，到互联网时代，再到移动互联时代，技术越来越多地进入现代人的生活，而算法时代不管以什么形态到来，都必将同样深刻地改变社会。为此，算法民事归责的理性标准的讨论将具有重要的理论价值。

　　 二、算法归责应有理性标准

　　 算法根据其智能程度不同，对人的决策参与程度也不同，甚至某些算法可以基于深度学习进行一定程度的自动决策。例如，在法律领域，IBM公司的“Ross”等“虚拟律师”已经加盟律师事务所进行独立的法律分析，ODR算法已经在网上独立解决纠纷，保释算法决定被告是否可以保释；外科医生也越来越依赖算法来进行诊断和选择最佳的治疗方案；随着无人驾驶技术的发展，在不远的未来，无人驾驶算法可能取代人类司机。所以，算法参与决策在各种工作中越来越常见。有行为就可能有损害，这种损害可以由侵权行为造成，也可以由违约行为造成。通过解释，有些损害可以在既有的民法过错理论框架内进行评判。而一旦算法参与到了人的意思机制中，过错评判就变得更为复杂。算法归责也应有理性标准，以使评判公平且高效。

　　 (一)理性标准是归责制度中的必要评判工具

　　 在民法制度的运行中，理性标准的构建具有必要性。民法的社会功能在于定分止争，在于对责任进行划分。而于此过程中，主观方面的考量具有特殊的复杂性。在法律的合法与非法二元评判体系中，客观方面比如是否违约、是否有侵权行为等，都具有相对确定的标准，而主观方面却难以找到一个明确标准。立法无法完成在复杂社会环境中对当事人主观方面是否合法进行相对精确描述的任务，只能将此任务交给法官在具体案件中具体评判。但是，将归责交由法官评判又不能衍生成司法的恣意，法官应当遵循一定的方法在个案中探寻当事人主观方面的应然状态，比如罗马法的善良家父标准、法国民法的善良管理人标准等。

　　 拒绝对算法进行理性分析的原因可以概括为：算法不是民事主体；3算法没有独立的责任能力；算法由人设定，不具备单独接受理性评价必要等。4但现在已经有人在自动驾驶这一特定领域讨论算法的理性。5综合分析，反对对算法适用理性标准有以下两个方面的理由：

　　 其一，直接理由是算法不是人类。6比如有学者不同意将过错理论适用于软硬件，给出的主要理由是“过错分析的一个组成部分是确定一个理性人在相同的情况下是否会有类似行为。然而，无论是硬件还是软件都不属于普通人的定义范围。”7事实上很多学者都坚持人类中心主义。8

　　 其二，“行为”或“选择”的分析不适用于算法。有人反对对算法进行人格化，9当然也反对对其适用人的理性标准，其理由是算法没有自我意识、没有幸福感，只有被开发者设定的目标。10黑格尔认为，“一切事物都应该为之存在的就是人、自我意识”,11康德认为，人是立法的“终极目的”。12这构成了算法理性否定的伦理基础。然而，关于算法主体性的讨论应当发展地看待，毕竟法人、船舶、财团都可以被拟制为民法上的人。现实问题是，算法由人类开发、运营和使用，区别算法与其人类开发者、运营者和用户的主观状态是否存在必要。换言之，算法与其人类开发者、运营者和用户的理性是否总是一致。如果总是一致，那么探究人类开发者、运营者和用户的理性为已足；而如果不一致，引发的新问题是，若不对算法进行行为主观状态的分析，如何进行相应的归责。

　　 (二)算法适用理性标准具有社会价值

　　 理性标准之所以在制度上可以促进正义，原因有二。13其一，威慑。使可能侵犯他人权益的人，为使自己不承担责任而不为这些行为，14或从另一个角度说，使承担注意义务的人，正确地尽其注意义务。其二，公平。在一方有过错或过失时，使其承担责任以实现公正，定分止争。民法过错责任的理论基础之一是公正，即对损害的赔偿。当然理性标准是让具有主观过错的人承担责任与理性行为人不承担责任之间的平衡。15这一平衡取决于很多因素，其中最为重要的是效率与公正的价值冲突，比如过分地强调责任会抑制民事行为的发生。

　　 算法归责适用理性标准还具有技术价值：

　　 首先，促进技术的发展以及技术与社会的融合。毫无疑问，技术的发展会带来社会问题。但一味追求社会规范的一致性，而压抑技术的发展显然不利于整个社会的福祉。所以，合理地分配注意义务，进一步合理地分配责任与相应的风险，是促进技术发展及其与社会融合的最根本性选择。

　　 其次，容纳更高的技术发展。更强算力可以处理更大量数据，并且随着深度学习算法的发展，算法的智能程度也会越来越高。这种技术上的增长必定会对算法民事行为的类型、数量、参与度等产生重大影响，从而也对其相应的损害产生影响。构建更灵活的、适应性更强的、技术更加中性的理性标准，16可以容纳更高的技术发展。法律对技术更高的包容性有利于法律在未来技术调整进步的时代保持其稳定性和确定性。

　　 最后，相对产品责任制度、无过错责任加保险制度对算法适用理性标准具有优势。其一，理性标准较产品责任适用的范围更广泛。比如在医疗领域，医生很容易证明自身遵从了医疗操作规范与指导，符合医疗流程，而这并不代表医生提供的医疗服务没有瑕疵，不构成侵权。而若适用职业习惯作为标准，则更多的职业者可以逃避责任。医疗算法如果没有相应的理性标准，也会产生同样的制度缺陷。其二，理性标准较产品责任的诉讼成本更低。产品责任首先要证明产品存在瑕疵，而这对于算法以及包含算法的产品来说或难以完成或成本过高。其三，理性标准抑制侵权，无过错责任抑制创新。因为无过错责任不考虑主观状态，是由所有类行为人一并通过保险或概率风险承担责任。这增加了无过错责任基础行为的一般成本，概括地抑制了这一类行为。17

　　 三、算法不能直接适用传统主体的理性标准归责

　　 (一)理性标准的制度逻辑

　　 理性标准一般是通过建立一个理性人形象作为参照来评判案件中的当事人。“理性人是一个在对行动目标的认识及实现目标手段的选择上不犯错误的假想人。”18确定当事人的主观状态的要件有四：存在注意义务；未尽注意义务；存在损害；未尽注意义务与损害之间存在因果联系。19如果一个理性的人可以预见到损害的发生，而行为人应当预见却没有预见，或预见却没有避免损害的发生，则行为人没有尽到注意义务。法院在引用理性人的标准时，经常判断在同等条件下、同等知识的情形中，一个理性人会怎样做。

　　 理性标准取决于注入这一标准的“理性”本身的内涵，可以分为规范标准与积极标准。在理性标准如何确定的问题上，传统理论有主观标准和客观标准的区分。从字面意义上看，主观标准更注重当事人的内心意思，而客观标准更注重当事人表现出的行为。事实上，不管是主观标准还是客观标准都是“客观标准”,都应当是可以观察和证明的。而所谓主观与客观的界分更多是法官视角的不同。若法官站在更为抽象的、更像立法者的角度，则是客观标准；若法官更多地站在当事人的具体环境中，则是主观标准。所以，为避免语义上的混淆，“规范标准”与“积极标准”的表述更为适当。

　　 一方面，理性的规范标准，即作为一个概念中的理性人应当如何行为，或如同立法中拟制了一个理性人在同样的情况下应当如何行为。霍姆斯认为注意义务是“指一般主体对一般主体的义务，不考虑任何一方的特殊情况，如所有人都有不实施殴打和威胁的义务”20。规范的理性人标准理论上应由社会价值指引，但理性的规范标准也是一个模糊概念，当法律价值取向不同时，它也随之改变。一种可能是按照康德的平等自由思想，人必须以与他人自由共存的方式行事，所以合理的注意义务就是人的自由与他人不受自由行为伤害两者的调和。21另一种可能是理性必须实现经济效率(福利)的最大化。当采取预防措施以防止损害的成本低于预期的损害时，就必须承担赔偿责任。换言之，当一个人没有采取经济上具有效益的措施时，他的行为是非理性的，事实上这是将社会理性内化为个人理性。尽管这两种方法在分析具体案件时差异不大，但对不可预见的风险的分析却有所不同。因为所有人类的活动都包含了不可预见的风险，所以每个人都准备好了接受这种风险，而每个人同时不愿意接受可预见的风险。22在现实中，理性的规范标准充当了规范与自由心证的中介，使法官在评判当事人行为时可以找到一个方法指引。

另一方面，理性也可以是一个积极标准，该标准是将当事人的行为与其他人的行为进行比较：如果当事人像其他人那样行事，则他就没有违反他的注意义务。(点击此处阅读下一页)