【摘要】合同内容一般包括当事人的姓名或者名称和住所、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式等。一般来说，合同主要条款缺失，即为合同漏洞。基于合同全面、诚信履行原则，需要对合同漏洞加以填补。《民法典》合同漏洞填补规则主要规定在第五百一十条、第五百一十一条，《民法典》另有26个条文引用了第五百一十条，这些条文亦属合同漏洞填补规则之列。此外，最高人民法院的一些相关司法解释也规定有合同漏洞填补规则，比如《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三条。本文依据上述条文，整理、提炼了合同漏洞填补规则的31个适用要点，以飨读者。

　　 【关键字】《民法典》；合同漏洞；填补规则

　　 合同内容一般包括当事人的姓名或者名称和住所、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式等。一般来说，合同主要条款缺失，即为合同漏洞。基于合同全面、诚信履行原则，需要对合同漏洞加以填补。《民法典》合同漏洞填补规则主要规定在第五百一十条、第五百一十一条，《民法典》另有26个条文引用了第五百一十条，这些条文亦属合同漏洞填补规则之列。此外，最高人民法院的一些相关司法解释也规定有合同漏洞填补规则，比如《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三条。本文依据上述条文，整理、提炼了合同漏洞填补规则的31个适用要点，以飨读者。

　　 1.《民法典》合同漏洞填补规则的适用前提是合同已依法成立。

　　 解析：对合同漏洞进行补充的前提是合同生效，即合同已依法成立，但主要条款缺失。关于合同成立的要件，《民法典》并未作出规定。按照合同法理论，合同的成立必须基于当事人的合意。所谓合意，是指合同当事人双方的意思表示达成一致。合同依法成立便生效。合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以进行补充。如果合同尚未成立、生效，此时合同没有进入履行阶段，自然没有进行内容补充的必要。

　　 2.合同标的、数量是合同的必备条款，当事人对此没有约定或者约定不明确的，不许当事人予以补充，而应当认定合同不成立。

　　 解析：合同的标的、数量是合同的必备条款，需由当事人明确约定。当事人没有约定或者约定不明确的，合同内容无法确定，合同不成立。对此，从《民法典》第五百一十条规定的表述中可见一斑。该条规定对于合同中的质量、价款或者报酬、履行地点等内容，当事人没有约定或者约定不明确的，可以根据该条予以补充确定，而对于合同的标的、数量，该条并未规定。由此意味着，标的、数量是合同的必备条款，需由当事人明确约定，当事人没有约定或者约定不明确的，不许当事人予以补充，而应当认定合同不成立。该精神在《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》中亦有体现。纪要第6规定：“当事人对于合同是否成立发生争议，人民法院应当本着尊重合同自由，鼓励和促进交易的精神依法处理。能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，人民法院一般应当认定合同成立，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的当事人名称或者姓名、标的和数量以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照民法典第四百六十六条、第五百一十条、第五百一十一条等规定予以确定。”

　　 3.在填补合同漏洞时，首先应当适用《民法典》第五百一十条，不能达到填补目的的，方可适用第五百一十一条等法条所规定的倡导性做法。

　　 解析：《民法典》第五百一十条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。”《民法典》引用该条的法条多达26条，但是，从表述方式看，一般是“某内容没有约定或约定不明，依据本法第五百一十条的规定，仍不能确定的，应当……”，这说明，在合同没有约定或约定不明时，首先应当适用第五百一十条的规定来确定当事人的真实意思表示，补充合同内容，不能通过这种方式补充的，下一步才能适用法条所规定的倡导性做法。

　　 4.当事人对合同内容没有约定或约定不明时，《民法典》关于合同内容的补缺性规定，不能随意类推适用。

　　 解析：当事人就有关合同内容约定不明确时，《民法典》关于合同内容的补缺性规定，只适用于部分常用条款的欠缺或不明确，比如合同标的物的质量、价款、履行期限、履行地点、履行方式等条款。如果欠缺的或不明确的是合同的特殊条款或需双方当事人专门约定的条款，则法律难以补救，只能由双方当事人就此另行协商，达成一致意见，或者由法官基于合同解释原则和规则，对不明确的条款作出解释。也就是说，只有在法律上有明确规定时，方能援引相关的补缺性规定，而不能随意类推适用。

　　 5.合同内容没有约定或约定不明的，法官可以对合同条款作出解释，但该解释不能违反法律中的补缺性规定。

　　 解析：在当事人就有关合同内容没有约定或约定不明确的情况下，法律中的补缺性规定在效力上高于法官对合同所作的解释，当法官一旦决定适用该补缺性规定时，其性质即为法律适用，而非合同解释。因此，法官对合同的解释不能违反法律中的补缺性规定。

　　 6.在填补合同漏洞时，《民法典》第五百一十条、第五百一十一条所规定的填补漏洞的规则应当优先于第四百六十六条所规定的合同解释的方法。

　　 解析：《民法典》第四百六十六条对如何确定当事人有争议条款的真实意思作了规定。在补充有关合同条款的过程中，如果当事人对原有的条款理解上有争议，人民法院应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定有关条款的真实意思，进而实现有关条款的补充。《民法典》第五百一十条、第五百一十一条的规定是专门为合同漏洞的填补而设立的，而《民法典》第四百六十六条是关于合同解释的规定，不仅可以适用于合同漏洞的填补，而且可以适用于合同是否成立、合同是否生效等问题的判断。因此，在填补合同漏洞时，《民法典》第五百一十条、第五百一十一条所规定的填补漏洞的规则应当优先于第四百六十六条所规定的合同解释的方法。

　　 7.对于当事人没有约定或者约定不明确的合同非必备条款，首先应当由当事人协议补充，只有在不能达成补充协议时，方可按照合同有关条款或者交易习惯确定。

　　 解析：根据合同自由原则，当事人有决定合同内容的自由。对于欠缺的合同内容，首先应考虑当事人共同的真意，由当事人协议补充，这是贯彻意思自治原则的必然要求。《民法典》第五百一十条明确规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。”实践中，在法官对合同是否具备必备条款以及合同是否成立作出判断后，对于合同当事人没有约定或者约定不明确的非必备条款，首先应当由当事人协议补充；不能达成补充协议时，就要由法官推定当事人的意图进行补充，并且应按照一定的规则来确定合同的其他内容，即应“按照合同相关条款或者交易习惯确定”。

　　 8.在填补合同漏洞时，认定《民法典》所称交易习惯的前提条件是该交易习惯不违反法律、行政法规的强制性规定。

　　 解析：根据原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释（二）》）第七条的规定，认定《合同法》所称交易习惯的前提条件是该交易习惯必须适法，即不违反法律、行政法规的强制性规定。强制性规定的目的是控制和限制当事人的行为，当事人不能通过协议或者交易习惯等理由来规避强制性规定的适用。这一精神与《民法典》及有关法律并不冲突且在司法实践中是行之有效的，根据《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第12条的规定，人民法院可以在办理相关案件时作为参考。

　　 9.《民法典》施行后，《合同法解释（二）》第七条对交易习惯的定义，仍可以作为人民法院适用交易习惯的参考标准。

　　 解析：原《合同法解释（二）》第七条规定，下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：（1）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（2）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。以上是司法解释对“交易习惯”这一概念作出的解释。包含“交易习惯”这一概念的法条在《民法典》中共计24个。在《民法典》没有对交易习惯进行明确定义的情况下，《合同法解释（二）》第七条对交易习惯的定义，仍可以作为人民法院适用交易习惯的参考标准。

　　 10.在填补合同漏洞时，交易习惯与《民法典》的任意性规定相冲突的，应当以交易习惯为准。

　　 解析：《民法典》中包含“另有约定”或其他类似措辞的条文，属于《民法典》的任意性规定，其规范的主要目的是在当事人没有考虑到或者有意省略的情形下对当事人的意思进行补充。所以，如果交易习惯可以表明当事人“另有约定”，则应认为该交易习惯排除了《民法典》的任意性规定的适用。如果在填补合同漏洞时交易习惯与《民法典》的任意性规定相冲突，则应以交易习惯为准。当然，优于《民法典》任意性规定的交易习惯须为双方当事人所知晓，否则该任意性规定应优先于这种习惯做法。

　　 11.即使某种习惯做法已经在某地区或某领域、某行业无例外地得到遵守，但交易对方并不知道或者应当知道的，该习惯做法不构成《民法典》所称的交易习惯。

　　 解析：《民法典》所称交易习惯的认定强调该种习惯做法主观上为交易对方订立合同时所知道或者应当知道，即习惯做法不能约束不知道该做法的对方当事人。当事人的“知道或者应当知道”对于将某种做法认定为交易习惯非常重要，是将一种普通意义上的习惯认定为交易习惯的基本依据。现行立法对认定交易习惯的主观要件采取了非常严格的界定，要求必须是当事人“知道或者应当知道”，而不能是“同意、认可”。也就是说，这里的“知道或者应当知道”，并非是“同意、认可”，不能将“知道或者应当知道”的要求强化为“同意、认可”；交易对方不承担了解和掌握特殊交易习惯的注意义务。这种对于“知道或者应当知道”的界定，意味着即使某种习惯做法已经在某地区或某领域、某行业无例外地得到遵守，交易对方仍然只有在“知道或者应当知道”的情况下才能受这种习惯做法的约束。

　　 12.合同中有明确的条款同某种习惯做法相冲突的，这种习惯做法不能被认定为《民法典》所称交易习惯。

　　 解析：通常而言，在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法，不违反法律、行政法规强制性规定的，可以认定为《民法典》所称交易习惯。根据上述原则确定的交易习惯不同于学说上通常所说的习惯法，因为这里的交易习惯的效力基础在于当事人的意思。从这个角度出发也可以推知，如果在合同中有明确的条款同某种习惯做法相冲突，则这种习惯做法就不能被认定为《民法典》所称交易习惯。

　　 13.当事人一方以合同成立后才得知的交易习惯为依据，主张对合同条款进行解释和补充的，除构成协商一致变更合同外，人民法院不予支持。

解析：根据原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第七条第一款第（一）项的规定，《民法典》所称交易习惯须为在交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法。依据该规则，交易方不得以合同成立后交易对方才得知的交易习惯为依据，对其主张附随义务或者对合同条款进行某种解释或者补充，(点击此处阅读下一页)