摘要:  在《行政诉讼法》和司法解释规定中，合法性审查中的“法”是指作为依据的法律、法规和参照的规章以及引用的规范性文件。基于法规范的滞后性、局限性，司法实践已经将合法性审查中的“法”扩展到了宪法、习惯、判例和法原则。基于解决行政争议的需要，应将“政策”“情理”纳入合法性审查中“法”的范围。基于合法性审查中的“法”的外在视角，应将政策作为合法性审查中“法”的补充；基于合法性审查中的“法”的内在视角，应将情理作为合法性审查中“法”的补强。基于此，可以构建“法定范围”—“扩展范围”—“补充/补强范围”三层次合法性审查中“法”的范围。

　　 关键词:  合法性审查 解决行政争议 政策 情理

　　 引 言

　　 《行政诉讼法》第6条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”此为法院对行政行为进行合法性审查的法规范依据。这里的“合法性”并不是斯图尔特所讲的“传送带”理论中的行政权合法性问题，[1]也不是韦伯在政治学意义上讲的传统型或者法理型的“合法统治”，[2]而是由法院主导的一种形而下的个案中的合法性审查。被审查的对象不是抽象意义上的权力统治行为，而是具体的、涉及特定人行政法上权利义务的行政行为。在现代行政法上，“合法性”是一个尚未达成共识的法律概念，其内涵也是言人人殊。“中国法治建设与中国社会转型之间的滞后性是存在的，并且很突出，然而中国法治与中国社会转型需要之间最严重的滞后，恰恰是无法为中国社会提供一个形式性的、可预期的规范体系。”[3]因此，“合法性”的内涵“需要我们以发展的眼光去重新打量”，[4]不能刻舟求剑，唯此才能适应转型期中国行政诉讼制度发展的需要。正如有学者所言：“在合法性概念上，需要建立一种统一的合法性叙述方式，以实质合法的概念统合合理、合宪、社会效果等有关正当性的各种表述。”[5]

　　 本文的问题意识是：在规范主义下，合法性审查中的“法”被限于法律、法规、规章和规范性文件。[6]在既有研究成果中，“合法性审查”通常包括两个方面的内容：①审查具体行政行为，不审查抽象行政行为；②对具体行政行为只审查其合法性，原则上不作合理性审查。[7]对于合法性审查中“法”的范围，一般的论著要么重复“依据法律、法规，参照规章”的《行政诉讼法》规定，要么略去不述。然而，上述规范和学理的表达与司法判例所呈现出来的景象却不完全一致，由此，合法性审查司法实践遇到了如下难题：当有制定法但它又不合时宜适时，制定法能否成为法院判断被诉行政行为合法性的“法”？当没有制定法时，法院判断被诉行政行为合法性的“法”是或者应该是什么？如果合法性判断的“法”要向制定法以外的规则开放，那么，哪些规则可以被纳入“法”的范围？等等。基于上述问题意识，本文提出应当对合法性审查中的“法”进行重述。本文的论证思路是分析法规范意义上合法性审查中的“法”的不足，论证司法实践已经扩展了规范意义上“法”的范围。在此基础上，基于实质性化解行政争议的需要，从外在视角论证政策作为合法性审查中“法”的补充，从内在视角论证情理作为合法性审查中“法”的补强，从而构建一个与中国转型期相适应的行政诉讼合法性审查中“法”的体系。

　　 一、行政诉讼合法性审查中“法”的扩展

　　 （一）法定范围评析

　　 《行政诉讼法》第6条规定的合法性审查中“法”的范围，在《行政诉讼法》第63条和第64条已有明确规定。与1989年《行政诉讼法》相比，《行政诉讼法》第63条整合了1989年《行政诉讼法》第52条和第53条的规定，并增加了第64条关于规范性文件一并审查的规定。分述如下：

　　 1.依据法律、法规。法院依照法律行使审判权，其他法规范只有在与法律不抵触的前提下才能适用。对此，《立法法》第88条已有明确规定，不再赘述。法规分为行政法规、地方性法规和民族自治地方的自治条例和单行条例。法院审查行政行为，依据法律、法规。何谓“依据”？较为权威的观点认为：“人民法院审理行政案件，以法律、法规、自治条例和单行条例为审查标准，对上述规范性文件在裁判中对其本身合宪性、合法性直接作出评价和判断，甚至直接否定其效力。”[8]相对以往行政法学界的认识，[9]上述观点中的“对上述规范性文件在裁判中对其本身合宪性、合法性直接作出评价和判断，甚至直接否定其效力”，具有相当大的冲击力。在既有的判例中，法院在审理行政行为涉及法律、法规时，就“其本身合宪性、合法性直接作出评价和判断，甚至直接否定其效力”的做法，是十分罕见的。但这并不是说法律、法规自身就没有合宪性、合法性问题，而是法院“对其本身合宪性、合法性直接作出评价和判断，甚至直接否定其效力”的审查权，在宪法规定的国家框架性制度中一直不被承认。本文认为，《行政诉讼法》第63条中的“依据”应当包括如下含义：①在“宪法-法律”中，法律是否合宪，法院没有权力评价和判断，仅审查法律在个案中是否被正确适用；②在“宪法、法律—行政法规”中，行政法规是否合宪，法院也没有权力评价和判断，但在“法律—行政法规”中，法院可以遵照上下位法适用规则作出评价和判断；[10]③在“宪法、法律、行政法规—地方性法规、自治条例和单行条例”中，地方性法规、自治条例和单行条例是否合宪，法院也没有权力评价和判断，但在“法律、行政法规—地方性法规”和“法律、行政法规—自治条例和单行条例”中，法院可以遵照上下位法适用规则作出评价和判断。

　　 2.参照规章。1989年《行政诉讼法》之前，国务院部委、省级政府及省级政府所在地市政府和较大市政府有权制定规章。由于当时规章制定主体混乱、程序简陋等因素，对规章是否属于“法”一直没有定论，因此，在1989年《行政诉讼法》制定过程中：

　　 对规章是否可以作为法院审理行政案件的依据仍有不同意见，有的认为应该作为依据，有的认为不能作为依据，只能以法律、行政法规和地方性法规作为依据。我们考虑，宪法和有关法律规定国务院各部委和省、市人民政府有权依法制定规章，行政机关有权依据规章行使职权。但是，规章与法律、法规的地位和效力不完全相同，有的规章还存在一些问题。因此，草案规定法院在审理行政案件时，参照规章的规定，是考虑了上述两种不同的意见，对符合法律、行政法规规定的规章，法院要参照审理，对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地。[11]

　　 这一段《行政诉讼法》立法草案说明就是“参照规章”的来历与内涵。2000年《立法法》将规章定性为法，但2014年修改的《行政诉讼法》仍保留了“参照规章”之规定，反映出国家最高立法机关对规章在法院审查行政案件中如何定位的一种谨慎态度。参照规章，意味着法院对规章是否合法具有审查权，有权排除不合法的规章在合法性审查中的适用。

　　 3.引用规范性文件。规范性文件在《立法法》中没有法律地位，但在《行政诉讼法》规定的合法性审查中，它却是一种实质意义上的法。[12]1989年《行政诉讼法》规定，规范性文件与证据一样都应当由行政机关在法定期限内提交到法院，[13]但能否作合法性审查中的“法”没有具体规定。1999年最高人民法院发布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第62条第2款规定：“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”这一司法解释确立了规范性文件在合法性审查中的“引用”地位。2002年最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》指出：

　　 这些具体应用解释和规范性文件不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。但是，人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。

　　 2014年修改的《行政诉讼法》建立了规范性文件附带审查制度，并明确规定“规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据”。[14]2018年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第100条保留了1999年最高人民法院《若干解释》第62条第2款规定。至此，我们可以看到，规范性文件在行政诉讼中得到了与规章基本相同的地位，不同的是原告只能对规范性文件一并提起合法性审查请求，但在法院依职权审查方面，规范性文件和规章似乎没有多大差别。

　　 综合上述分析，“依据法律、法规”—“参照规章”—“引用规范性文件”构成了合法性审查中的“法”的法定范围。就其适用面向而言，需要进一步明确以下三点：①由高到低的法规范效力。在这个由高到低法规范效力构成的等级规则体系中，若同位法规定不一致时，适用新法优于旧法或者特别法优于一般法规则；若异位法相抵触时，适用上位法优于下位法规则。在法律有特别规定时，则应当适用裁决程序。[15]从司法实践看，当下法院在行政诉讼合法性审查中并没有充分运用上述规则，结果多少影响到了国家法制统一性，地方立法“割据”现象也时有发生。②由无到有的审查权广度。当法院用合法性审查中的“法”去评判被诉行政行为是否合法时，首先应当审查所引用的“法”是否符合上位法的规定，这是审查被诉行政行为合法性的前提。基于宪法规定的国家框架性制度，法院对“法”是否符合上位法的审查权呈现由无到有的特点，即对法律没有合法性审查权，但自行政法规以下至规范性文件，法院拥有审查权。这一点体现了法院“监督行政机关依法行使职权”的广度。③从弱到强的审查强度。如对行政法规，法院已在一些个案中行使审查权，排除不符合法律规定的行政法规在个案中的适用。虽然法院在裁判文书中不能直接宣布规章不合法，但“参照规章”赋予了法院明确的合法性审查权。对引用的规范性文件是否合法有效，法院可以在裁判文书作出明确认定。这一点体现了法院“监督行政机关依法行使职权”的深度。

　　 由“依据法律、法规”—“参照规章”—“引用规范性文件”构成的合法性审查中的“法”的法定范围，与现行国家立法体制内容、立法体系要求相吻合，基本满足了行政诉讼合法性审查的要求。就“引用规范性文件”来说，它一方面回应了当下尤其县、乡人民政府若没有规范性文件作依据就难以依法行政的客观现实，另一方面也强化了落实《行政诉讼法》“监督行政机关依法行使职权”这一立法目的的制度措施。但是，从司法实践呈现的问题看，这个三层次合法性审查中的“法”仍值得作进一步反思：

1.法规范的滞后性。法规范是基于当下事实而制定的，尽管它也有一定的预测性或者提前量，但法规范的稳定性要求立法机关不能轻易启动立法修改程序，随着时间的推移，这就有可能产生法规范的可适用性渐失而滞后性渐显的现象。如在田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案中，针对北京科技大学对田永作出的退学处理决定，1990年《普通高等学校学生管理规定》未对退学处理决定应当遵守何种法律程序作规定。对此，法院认为，退学处理决定涉及原告的受教育权利，为充分保障当事人权益，从正当程序原则出发，被告应将此决定向当事人送达、宣布，允许当事人提出申辩意见。[16]上个世纪九十年代中期之后，随着1996年《行政处罚法》的制定与实施，以听证为核心的正当法律程序法治观念获得了广泛传播。此案进入行政诉讼之后，面对程序保障相对滞后的《普通高等学校学生管理规定》，法官在《行政诉讼法》规定的合法性审查中“法”的法定范围之外，引入“正当程序”作为评判退学处理决定是否合法的“法”。可见，仅把法规范当合法性审查中的“法”，(点击此处阅读下一页)