李在全:让“人”回归法律史研究
近年来,不少学者意识到,历史研究中“人的隐去”“人的消失”等现象,即历史主体不彰的问题。在中国传统史学中,以《史记》为代表的纪传体史学是主流,人物是历史书写的主体,有时甚至只有人物,没有制度,分析历史的得失成败,也往往归结为“人”的问题。史学家钱穆比较了中西方的历史书写,认为西洋人看重“事”,而中国人更重视“人”,他说道:“中国历史有一个最伟大的地方,就是它能把人作中心”,纪传是中国正史之主体,“纪传之主要特征,乃一种‘人物史’。故中国史书传统,可谓人物传记乃其主要之中心。亦可谓中国史学,主要乃是一种人物史”,“历史讲人事,人事该以人为主,事为副。非有人生,何来人事?”历代正史为纪传体,就是“把事分在各人身上”。当然,这种纪传体史书中的“人”,一般是历史大人物,鲜见普通的平民百姓。
晚清以降,西潮东渐,随着西方学术和现代史学的引入,中国传统史学面临前所未有的挑战,历史研究与书写也因之变化。1901年、1902年,梁启超先后发表《中国史叙论》《新史学》两篇文章,对中国传统史学进行了激烈批评,认为中国传统史学虽然很“发达”,但只不过是“帝王将相的家谱”,与国家、国民的事业不发生关系,因此,梁启超揭橥“史界革命”大旗,倡导新史学,重写中国历史。以此为标志,一场史学革命开始在中国展开。
新史学发展至今的一百多年来,伴随着欧风美雨,各种域外学说、理论、方法的引入,中国的历史研究获得了长足进步,可谓翻天覆地。然而,今天回顾新史学发展成就的同时,也应意识到其诸多的不足。历史研究中看不到、或甚少见到“人”,作为历史活动主体的“人”湮没不显,或许即不足之一。钱穆认为,受西方影响的现代史学讲究分门别类,把历史分为政治史、社会史、经济史、外交史、军事史等,“注意都在事上”,“却不注重历史里面的人”,问题是,“思想要有事实表现,事背后要有人主持。如果没有了人,制度、思想、理论都是空的,靠不住的”。在现代历史研究中,历史学者更重视借鉴自然科学和社会科学的概念、知识和方法,重视分门别类,更关注社会经济、外在结构、长时段,强调历史的规则、模式等,如此历史研究之结果,自然是“人的隐去”“人的消失”。
一、法律史:规则与人的历史
作为一门学科,中国法律史产生于晚清时期,其本身即“史界革命”和现代法学引入中国的产物。大体而言,中国法律史,是将现代法律知识体系投射到中国历史上,探讨中国历史上的法律和法律的历史变迁之学科,规则(包括成文的律例法条和不成文的民俗习惯等)研究成为其主体内容。作为史学革命的倡导者,梁启超身体力行,1906年前后撰写《中国法理学发达史论》和《论中国成文法编制之沿革得失》两篇长文,这也成为中国法律史学科产生的重要标志之一。
一百多年来,经过几代学者的努力,中国法律史学科获得长足发展,成果斐然。不过,当我们回顾中国法律史研究时,亦能发现法律、规则、制度研究中缺乏“人”。从百年来中国法律史的几部代表著作,我们可窥其一斑:1949年以前,沈家本的《历代刑法考》,程树德的《九朝律考》,杨鸿烈的三部曲《中国法律发达史》《中国法律思想史》《中国法律在东亚诸国之影响》,陈顾远的《中国法制史概要》等;1949年以后,尤其是改革开放之后,大量的法律通史、断代法律史、部门法史等,都鲜见“人”。法律史研究中缺乏“人”,一方面是因为法律史的主要研究对象是法律、规则、秩序;另一方面,法律史颇为接近社会史,甚至可谓是社会史的一部分,历史叙事中“人的消失”跟社会史研究特点有关,长期以来的社会史研究更多是探讨社会结构和社会变迁,故人的因素(尤其是个体的因素)被淡化了。
事实上,法律史研究离不开“人”。先哲曰:“徒善不足以为政,徒法不能以自行”,本意谓治理国家必须把行善政与行法令结合起来,这显然意识到法律的局限性,换言之,要发挥法律作用,离不开政法体制、主体的素质、民众的法律意识等,“人”的因素非常重要。特别是在现阶段,法律史学界均明显意识到,除了要研究历史上各种各样的法律规范之外,还必须研究“实践中的法律”“活的法律”“法律的运行”等问题,那么,“人”更加凸显了。
因由列强侵略和领事裁判权的存在,清末新政时期清廷启动了法制改革。在删改旧律、制定新法的过程中,西方现代法律被引入中国,由此导致中国传统律例体系的全面改革。传统中国诸法合体的法律编纂体系被打破,以五刑、十恶、八议、官当、刑讯、尊卑良贱有别、行政司法合一为主要特征,且“礼刑结合,律令相辅,刑事优先”的中国传统法律体系,在很短时间内迅速退出历史舞台,初步建立由宪法、民法、刑法、程序法等部门法律组成的现代法律体系。在这个过程中,很多历史人物,特别是法律人物参与其中,如沈家本、伍廷芳以及留学归国法律人员、本土培养的法政学生等群体。这一历史进程的本身,就是法律与“人”共同构成的,离开了人,这段历史讲不清楚,也可能是另一种走向。
作为历史活动主体的人与外在历史结构之间,本应是一种相互作用的关系。无疑,有时候,历史结构确实极大制约着存在于其中的人,也影响了历史人物的“主观能动性”,历史上很多的末代君王,颇为勤政,力图有所作为,却无力改变王朝倾覆的命运,成为亡国之君,这显示了历史结构力量的巨大制约作用;当然,也有一些杰出人物能在严峻形势下,在强大的历史结构制约之下,力挽狂澜,改变局面,由此改变历史走向。因此,过度重视结构、社会科学化的历史研究,人变得不重要,即便是“伟大人物”在历史过程中,也只像“溪流上可见的泡沫”。实际上,存在不同的历史人物,就存在不同的历史可能性。客观地讲,从中国法律史学科诞生以来,也并非完全没有“人”。学界对不少法律人物,如薛允升、沈家本、伍廷芳、梁启超、董康、王宠惠、居正等,以及中国共产党法律领导人物董必武、谢觉哉、彭真、马锡五等,都有不同程度的关注与研究。坊间书市上,这些人物评传、传记也不少,但能明显感觉到所撰所述与传主历史本相距离还很远,当然,这不是说这些评传、传记作品没有价值。
在此,不妨以中国近代法律巨擘沈家本为例,略作说明。作为中国传统法律现代转型的关键人物,沈家本一直是法律史研究的重要人物。从1913年沈氏逝世后,就有人注意收集整理他的文集与事迹,但有规模和深度之研究,则是20世纪80年代以后,海峡两岸学者对沈家本都很关注,台湾地区法律史学者黄源盛的博士毕业论文即以沈家本为对象。与此同时,在大陆方面,张国华、李贵连、刘海年、韩延龙等学者也开始搜集沈家本文献并开展研究,先后出版了沈氏年谱、传记等一系列作品,贡献很大,影响深远。若从重视作为历史主体“人”的角度出发,也能发现一些不足之处,试举几点:一是这些论著多半是对沈家本“敬爱式”“仰望式”的研究,应当有所改变、突破,至少应让沈家本作为历史人物的个体回归历史场景之中。沈家本至少拥有专家和官员双重角色,事实上,沈氏固然是律法专家,但未必富有行政才能,处理政务未必高明,清末大理院推事唐烜就在日记中写道:“沈大廷尉(家本)素称刑名老手,然既非理繁治剧之才,又乏开务成物之略,委蛇周章,逡巡瞻顾,任用又非其人,以故数月之久,终不得要领”。二是具有明显的历史结构化倾向,研究者往往将这段时期历史结构变动投射到研究对象上。具体体现在沈家本身上,研究者往往将其研究成为晚清法律史的个人缩小版,这固然有其合理之处,但过度强调这点,便缺乏人物真正的主体性。要体现历史人物的主体性,一方面要能进入历史人物的日常世界与内心世界,另一方面,要能展现亲历者眼中的历史世界。三是从法律史角度切入,观照的面相主要是法律与司法领域,而缺乏对一个完整的人的把握。若仔细翻阅沈家本存世的文献史料《沈家本全集》。非法律的文献数量比重很大,这也足以提醒研究者,沈家本拥有科举时代读书人的多重角色,法律官员仅是其多种角色之一。
如何在规则研究的基础上,嵌入作为历史主体的“人”,让规则与人真正能够互动起来,诚非易事。对法律人物的界定,不应仅限于“大人物”,从成文法方面而言,从事法律法令草拟、制定、执行各个环节的相关人物,大体都可以算人;从非成文法角度而言,民俗习惯、行业规矩等,范围更广泛,相关人物更多,芸芸众生,很多“中层人物”“小人物”均可以纳入考察范围。换言之,在法律史研究中加入“人”,可对法律运行全过程中参与者进行考察,包括立法者(主持人和起草者)、司法人员(古代的州县官,现代的法官、检察官)、讼师与律师、衙役与法警、狱卒与狱警、诉讼当事人等等。
二、人与规则的互动:两个例子
清末官制改革中,司法权与行政权逐渐分离,在中央层面,清廷分别筹设法部与大理院,由于权限与利益问题,两个机构之间发生“部院之争”,这是近代法律史研究颇为关注的论题。如何在这样一个法律史论题中嵌入“人”的因素?在法部、大理院几个主要当事人(法部尚书戴鸿慈、大理院正卿沈家本、法部右丞曾鉴、大理院官员董康等)之外,若引入亲历部院之争的中下层级官员,如由法部调入大理院的司法官员唐烜的视角,不仅部院之争的很多史实会更清晰,亦能更细致展现人与规则的互动。唐烜,直隶盐山人,1889年进士,签分刑部,长期任职于刑部,丙午官制改革前任刑部福建司员外郎。唐烜在近代法律史上,大体可算是“中层人物”。清廷在光绪三十二年(丙午年)推行官制改革,在中央官制改革中,刑部改为法部,执掌司法行政大权,大理寺改称大理院,为最高司法审判机构。政坛新星戴鸿慈出任法部尚书,刑名老手沈家本出任大理院正卿。作为大理院前身的大理寺是一个小衙门,人员很少,且多不能胜任,因此,大理院必须从各衙门奏调具有一定律法知识和司法经验的人员,当然,绝大多数人员调自原来的刑部。经大理院奏调,原来的刑部官员唐烜调入大理院担任推事。
根据留存的《唐烜日记》,我们对官制改革中法部与大理院筹设过程及部院之争,在史实层面的认识,自然会更细致、清晰(这点在此不展开论述)。清末新政期间,清廷参酌君主立宪国成例,进行官制改革,中央各部门权力和利益重新分配,这是当时大的形势,可以理解为一种外在结构。官制改革,事关体制内每个人的职位和切身利益,不可能不关注,各人根据各自情况,权衡利弊,作出判断与选择。唐烜在日记中写道:官制改革出台前后,“连日各衙门司员,衢巷过从,马烦车殆,类皆营谋求乞,关心得失,大有昔年秀才望榜情景,以穷老拙蹇者与其际”。显然,官制改革搅动了整个官场,官员们开始为谋缺图位而奔走。
关于大理院人员之任用,以“熟悉律例,才优听断者方能胜任”为标准,可以理解为一种规则和制度设置,当然,这个规则是笼统的,很有弹性。唐烜可以留在法部任职,也可以调往大理院任职,凭借自己多年刑官经历和经验,他应有选择余地。但唐烜选择了调入大理院,此中存在着主体与规则的互动问题。首先,有一个人脉原因,也可谓一个“潜规则”,主要就是唐烜的同乡、同年刘若曾,此时出任正三品的大理院少卿,是仅次于沈家本的大理院第二号人物,唐、刘之间关系非同一般。事实上,在官制改革之际,根据人际关系的亲疏远近,长官与属员之间相互选择是一种常态。其次,当时官场中存在一个时人皆知的情况:与旧衙门相比,在新衙门任职,升迁更易、更快。御史徐定超在一份奏折中明言:“旧衙门各员有二三十年不得补缺者,新衙门则一二年即可补缺。”言官恽毓鼎也观察到:“自各新衙门之设,求进者麇集辇下。无一定之级,无一定之途,人人存速化之心,习钻营之术。此近五年朝局大变象也。”只有综合了解这些外在结构、状况、规则和个体情况、关系之后,才能更好理解作为历史行动者唐烜的选择。
光绪三十二年十月,唐烜被大理院奏调,但并未补授实缺,底缺仍在法部(这是官制改革中通常做法),因此,(点击此处阅读下一页)


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