一、引言

　　 2022年2月8日，《最高人民法院关于审理涉执行司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2022〕3号，以下简称“《涉执行司法赔偿解释》”）发布，于2022年3月1日起生效施行。该解释的目的是为了适用《国家赔偿法》第38条中关于“对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误”——以下简称“错误执行”——致害赔偿的内容。[1]

　　 《国家赔偿法》第38条虽然在文本中的位置并不显要，仅位于“第五章其他规定”之中，但其是非刑事司法赔偿的唯一制定法依据。其实，非刑事司法赔偿的情形较为复杂，单单依据该条款简单、概括、缺乏可操作性的规定，显然既不能满足法院审理案件、保障受害者获得及时、充分救济的需要，又不能在清晰划分应赔偿性与不应赔偿性的基础上维护司法公务的积极性、有效性。因此，2016年9月7日，为全面执行和适用第38条，《最高人民法院关于审理民事、行政诉讼中司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》（[法释〔2016〕20号]，2016年10月1日起施行，以下简称“《民事、行政司法赔偿若干解释》”）出台，覆盖了但不限于错误执行赔偿问题。[2]然而，经过数年的司法实践，在错误执行赔偿领域，又有新的问题需要解决，新的经验需要汲取，新的规则需要确立。因此，最高人民法院适时发布专门针对该领域的《涉执行司法赔偿解释》，以适应这些需要。

　　 《涉执行司法赔偿解释》在细致列举错误执行行为[3]、指出“错误”包括“违法或者过错”[4]、明确基于债权转让的国家赔偿请求权[5]、规定不认定为错误执行的情形[6]和国家免予赔偿的情形[7]、厘定错误执行的责任分担[8]、规范错误执行赔偿的特殊程序（包括举证责任）[9]、认定错误执行赔偿的损失[10]等方面，取得了更精细、更具操作性、在受害者救济与执行公务保障之间更具平衡性的进步。

　　 对这些进步及未来可能的提升空间一一予以评论，需要更大的篇幅才能完成。本文的旨趣并非在此，而是结合《涉执行司法赔偿解释》的若干条款，从矫正正义的理想目标出发，就其中体现出的向实际损失赔偿标准迈进的趋向，给出阐释和评论，并在此基础上，展望《国家赔偿法》未来的修改。

　　 二、矫正正义的理想

　　 关于矫正正义（corrective justice）的经典阐述，可追溯至古希腊亚里士多德。他在《尼各马可伦理学》（Nicomachean Ethics）一书中，提出了分配正义（distributive justice）和矫正正义两种相对立的正义。分配正义处理的是在政治共同体成员中间对可分之物的分配，如亚里士多德笔下的荣誉和物品。矫正正义则处理的是人们相互之间自愿发生的和非自愿发生的交往，大致相当于今天的合同和侵权。[11]

　　 根据亚里士多德的论述，矫正正义应对的是加害者与受害者之间的关系。从矫正正义的立场看，加害者与受害者本是平等的，正义就是维护他们的平等关系。但是，加害者对受害者的不公正行为破坏了这个平等，使得加害者由此获益，而受害者遭受了等量的损失。为了重建最初的平等，矫正正义就要求加害者将收益归还给受害者，以补救后者的损失。由此，一个简单的操作就是同时消除获益和损失。亚里士多德把双方的地位类比为有着同样长度的两条线。把受害者那条线的一段加到加害者那条线上是不正义的，由此产生的不平等相当于那段线条的两倍。而法官恢复平等的工作，就是把加害者线条上新增的那段取下来，再重新接到受害者线条上。[12]“结果就是恢复两条线的原初平等”。[13]亚里士多德的阐述显然给出了一个最简单的矫正正义工作图景，其理想目标就是恢复交往当事人之间的原初平等，也可以用一种最为广义的恢复原状概念来指称之，[14]即恢复到如同损害没有发生的状况。

　　 也许，会有一种观点认为，亚里士多德的矫正正义观强调交往双方之间的共生相关性（correla－tivity），强调加害者的获益与受害者的损失之间的共生相关性，但这并不能适用于所有的侵权情形。例如，交通事故制造者并没有在受害者损失中获益，未经允许在主人外出的房间里住上几夜而又离开的侵权者的获益并没有给被侵权者带来损失。对此，加拿大文瑞博教授（Ernest J. Weinrib）认为，根据德国哲学家康德对亚里士多德最初想法的重新解释，获益和损失的共生相关性指向的是权利和义务的共生相关性，而亚里士多德应该不会反对如此的术语重构。[15]他进而指出，存在两种获益和损失观念。一是“物质”的（material），即当事人相互关系对其资源数量或条件的影响，获益就是当事人资源的增加，损失就是减少；二是“规范”的（normal），即当事人实际所有的与根据调整其相互关系的规范所应该有的之间的差异，获益就是超额部分，损失就是差额部分。[16]当被告违反了与原告权利共生相关的义务，那么，原告就有权获得赔偿。“侵权法让被告承担义务以尽可能使原告恢复到侵害行为未曾发生情况下原告所在的位置”，“就实现矫正正义的责任而言，侵权者并非必需有物质上的获益，恢复原状请求者也并非必需有物质上的损失。”[17]

　　 简言之，亚里士多德原初的矫正正义观念，仍然可以适用于现代的侵权法领域，可以直接转化为这样一种表述，即通过救济使受害者处于如同损害事故未曾发生一般。因为，实现此目标就是在恢复规范意义上的权利和义务的失衡状态。这也就是为什么与矫正正义观念一致的表述在现代侵权法理论之中没有任何违和感地随处可见。[18]对于绝大多数国家机关侵权致害但国家或国家机关并未获得“物质”上收益的情形而言，矫正正义观念的适用性同样是毋庸置疑的。当然，“如同损害没有发生”是一种虚拟、假定的理想状态。侵权损害事实既然已经发生，规范意义上的权利义务应有状态已然破坏，物质意义上的获益或损失也在很多情形下成为既成事实，再怎么进行补救，是不可能真正完全回归到侵权损害发生前的状态。甚至，虽然财产权的受损补救（如返还财产、狭义的恢复原状、赔偿损失等）相对较易形成“如同损害没有发生”的印象或感受，但是，人格权、受教育权、平等权、劳动权等其他权利受到侵害，以金钱赔偿的方式予以救济，是很难形成与财产权受损救济类似的印象或感受的。[19]因此，“如同损害没有发生”是作为一种矫正正义的理想而存在的，其无法真正完全实现；然而，无论如何，其是应当尽可能无限接近的。

　　 三、“实际损失”概念的引入

　　 对矫正正义理想的无限接近，还可以用相对通俗、虽然并不精确的语言进行表达，如对侵权损害事件的受害者应当“应赔尽赔”。这个目标的实现涉及侵权损害赔偿制度的多个方面或环节，如归责原则、可赔偿范围、免责范围、损害赔偿责任构成要件、赔偿方式、赔偿标准、损失计算等。《涉执行司法赔偿解释》也是在若干方面向“应赔尽赔”目标推进，而本文关切的则是其中的赔偿标准（包括损失计算标准）。

　　 在侵权法上，赔偿标准通常有惩罚性标准、补偿性标准和抚慰性标准三种。惩罚性标准，是指超过受害者实际损失的范围使加害者对受害者予以额外的金钱赔偿，以示对加害者的惩罚。此赔偿标准已经超出矫正正义填平损失的目标，或多或少体现了惩罚和威慑的功能。[20]普通侵权法上，该标准只在少数情形中出现，[21]在我国的国家赔偿领域并不适用。补偿性标准是赔偿受害者的实际财产损失，加害者的赔偿以能够弥补受害者所受实际损失为限，故又称完全赔偿或全部赔偿标准。这是最接近矫正正义理想的标准，普通侵权法领域基本采用之。而抚慰性标准是加害者对受害者的损失不给予完全的弥补，仅以金钱赔偿的方式表示适当的抚慰。这显然有违矫正正义恢复当事人之间权利义务原状的原则。

　　 在1994年《国家赔偿法》出台之前，关于采取何种标准，曾经有过争论。最终立法者还是倾向于抚慰性标准。[22]当然，这并不意味着，在所有国家赔偿案件中，受害者都无法得到“应得的损失弥补”。在财产损害赔偿领域，致害行为与损害事实之间因果关系、损失类型、损失大小计算等相对简单以及有明确《国家赔偿法》相关条款依据的情况下，国家赔偿基本可以通过返还财产、恢复原状以及金钱赔偿等方式，使受害者的全部损失得到弥补。但是，在许多较为复杂的、尤其是制定法依据缺位的情形中，受害者是难以得到完全救济的。

　　 特别是，《国家赔偿法》（1994）第28条第（七）项的规定，即“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”，成了限制受害者损失得以填平的魔咒。因为，全部赔偿应该包括赔偿直接损失和间接损失。直接损失是受害者现有财产的减少，包括侵权行为直接造成财产价值减少（如财物被损毁、被侵占）和受害者为补救权益的必要支出（如身体健康受损而支付的必要医疗费、护理费等）。间接损失是受害者可得财产利益的丧失。可得财产利益是指若没有侵权行为的发生、受害者必然或极有可能得到的利益。它有如下特征：第一，侵权行为发生时它尚未存在，受害者对它有取得的可能性，但并未实际拥有；第二，如果受害者未遭遇侵害，是必然或极有可能获得的利益。换言之，它是有现实意义的而不是假设的。[23]在学理上，直接损失和间接损失通常由“实际损失”这个概念——相对假设的损失而言——覆盖。只有对实际损失予以赔偿，才能实现对受害者权利的全面保护。

　　 《国家赔偿法》在2010年修改时仍然保持了抚慰性赔偿标准的基本框架，而没有正式确立补偿性标准，体现为第36条第（八）项是原法第28条第（七）项的直接保留。但是，国家经济建设、政治文明、法律制度十余年的发展成果，还是在国家赔偿标准上有了一定的反映。例如，护理费、残疾生活辅助具费、康复费等残疾治疗必要支出、继续治疗费用[24]、利息[25]等应赔偿细目的确定，表明了一种相当谨慎的稳步发展路径和趋势。

　　 然而，《涉执行司法赔偿解释》在慎重稳健发展的道路上又向前迈进了一大步，因为，它正式在两个条款中提出了“实际损失”的概念。该解释第14条规定：“错误执行造成公民、法人和其他组织利息、租金等实际损失的，适用国家赔偿法第三十六条第八项的规定予以赔偿。”第16条第2款规定：“错误执行生产设备、用于营运的运输工具，致使受害人丧失唯一生活来源的，按照其实际损失予以赔偿。”其中，“利息”损失已经为2010年《国家赔偿法》和2016年的《民事、行政司法赔偿若干解释》所确认和细化。“租金”损失也是实践中常见的一种间接损失，是此次司法解释新列的。更加至关重要的发展不在于具体的间接损失细目的列举，而是明确了“实际损失”概念在国家赔偿法制度中的地位。这为国家赔偿实践中对各种“实际损失”的确认、核定、计算提供了依据。

　　 值得注意的是，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》（法释〔2022〕10号，2022年3月20日发布，2022年5月1日施行，以下简称“《行政赔偿案件若干问题规定》”）也在第29条第（四）项提出了“实际损失”，以对《国家赔偿法》第36条第（八）项中“直接损失”概念的解释的形式径直呈现。[26]可见，最高人民法院同时在涉执行司法赔偿、行政赔偿领域，通过司法解释，向实际损失标准、向补偿性赔偿标准、向全部赔偿或完全赔偿原则、向矫正正义的理想靠拢，是值得为之击节的重要发展。

　　 四、“实际损失”的列举与计算

　　 《涉执行司法赔偿解释》不只是提出了“实际损失”概念，而且在有限的条款中，对停产停业期间的实际损失细目进行了列举，更是对实际损失的计算方式给出了一般性规则。以下分别述之。

根据《国家赔偿法》第4条和第36条第（六）项的规定，(点击此处阅读下一页)