摘要：国际经贸领域以CPTPP“国有企业”专章为代表、规制国有企业的国际法新规则加速形成，特点突出、针对性强，突破了WTO多边贸易体制涵盖协定相关规则规制的范畴，成为备受国、内外关注的国际法热点问题，对中国国有企业参与国际市场竞争构成新的、重大法律挑战。同时，我们应客观地看到，这些新规则的核心目标是维护国际市场的公平竞争，防止国有企业借助国家和政府的支持获得比非国有企业更多的竞争优势，避免因此造成国际市场扭曲，而这一核心目标本身是符合市场经济原理的。中国在正式提出加入CPTPP的申请后，应从宏观层面尽快出台一系列支持市场经济和市场化进程的重大举措，为顺利推进CPTPP谈判中的国有企业议题创造良好氛围和条件，同时，应密切关注当前国有企业国际法新规则的理论与实践发展动向，统筹谈判各方立场并结合中国国有企业的自身特点，以确定谈判方案并推进国内的国有企业改革向纵深发展。

　　 关键词：CPTPP；国有企业新规则；背景；特点；应对；

　　 一、导言

　　 当前，世界正经历百年不遇之大变局，国际形势复杂、多变，国际经贸体制及其规则面临深刻调整和重构，新冠疫情在全球的蔓延加剧了这一进程，作为世界第二大经济体的中国迎来全球经济治理体制变革的重要机遇，同时，也面临着国际经贸规则重构带来的严峻挑战。[1]近年来，以“全面与进步跨太平洋伙伴关系协定（Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership，以下简称CPTPP）”“国有企业”专章为代表、规制国有企业的国际经贸领域国际法新规则加速形成，特点突出、针对性强，突破了WTO多边贸易体制涵盖协定规则规制的范畴，成为备受国内外关注的国际法热点问题，对中国国有企业参与国际市场竞争构成新的、重大法律挑战。[2]

　　 2021年9月，商务部部长王文涛代表中国政府提交了中国正式申请加入CPTPP的书面信函，启动了与CPTPP现有成员方的实质谈判进程，该协定中的“国有企业”专章规则被视为谈判各方博弈胶着的难点之一。[3]实际上，中国与欧盟于2020年达成的《中欧全面投资协定》文本就已纳入了国有企业国际法新规则，中国现又提出加入包含“国有企业”专章规定的CPTPP申请，这意味着中国在不久的未来将受到国际经贸领域国有企业国际法新规则的约束。[4]

　　 须强调的是，国有企业并非中国独有，包括美国、欧洲等西方国家在内的世界各国都拥有不同类型的国有企业。[5]因此，从表面上看，近年来国际经贸领域形成的国有企业国际法新规则并非针对某一特定国家，一国只有签署或加入包含国有企业国际法新规则的贸易投资协定之后，该国才负有遵守这些新规则的法律义务。尽管如此，基于以下两方面原因，相对于世界上其他主要经济体而言，接受国际经贸领域中的国有企业国际法新规则，对中国将产生更为重大而深远的影响：

　　 一方面，国有企业在我国具有特殊重要的地位。根据我国《宪法》规定，国有经济是我国国民经济的主导力量。[6]长期以来，国有企业是中国参与国际经贸活动的主力军，是中国实施“走出去”战略、推进“一带一路”建设的中坚，国际经贸规则的任何变化都会对我国的国有企业从事国际贸易投资等活动产生比其他国家或经济体更大的影响；[7]

　　 另一方面，从国有企业国际法新规则规制的目标及其内容来看，其对中国产生的实际效果可能最大。新规则出台的国际背景、规则规制目标以及已经产生的法律效果均表明，这些新规则将从许多方面对我国现行国有企业管理体制、机制以及相关法律制度形成冲击，如果不做出实质性改革，则难以推进并完成CPTPP“国有企业”专章谈判。此外，未来《中欧全面投资协定》正式生效后，欧盟即可运用其中的国有企业规则针对中国国有企业发起更多的贸易救济调查，征收更高的反补贴税，这无疑将严重阻碍中国国有企业参与国际市场竞争。[8]

　　 面对国有企业国际法新规则对我国国有企业现行体制、机制及法律制度带来的巨大挑战，应以科学的勇气、实事求是的严谨态度开展扎实、深入的研究，在此基础上，提出中国在对外商签包含国有企业国际法新规则的贸易投资协定谈判中应当坚持的原则立场、具体方案及应对之策，克服接受国有企业国际法新规则带来的挑战，为中国的国有企业参与全球市场竞争营造更好的国际法律环境。

　　 本文结构安排如下：第二部分首先介绍国有企业新规则诞生的背景及国有企业规则的代表——CPTPP国有企业规则的法律特点；第三部分结合经济学理论和中国现阶段国情来分析国有企业新规则的中国立场；第四部分则立足实际，提出我国应对、接纳国有企业新规则的立场与举措；第五部分为结论。

　　 二、国有企业新规则诞生的国际背景及法律特点

　　 （一）国有企业新规则诞生的国际背景

　　 长期以来，政府与市场的关系问题一直都是宏观经济理论研究的重点问题，也是各国政府在本国经济治理中需面对的重大政策问题，而国有企业的性质、地位、作用问题，是处理政府与市场关系问题中的核心问题之一。[9]从渊源上看，现有国际贸易协定中的国企条款的理论依据是“竞争中立”原则，该原则起源于澳大利亚，最初适用于其国内，主要是为了创造公平的国内市场条件以提高国内经济活力，并不涉及他国的国有企业行为。[10] 但从21世纪初美国主导TPP谈判开始，原本属于国内法规制对象的国有企业被纳入多个双边或区域性贸易投资协定之中，成为国际法规制的重点对象。尽管美国特朗普政府上台后决定退出TPP，但美国推动国有企业国际法新规则的努力并未停歇，美国不但与日本、欧盟一道联合试图将国有企业新规则纳入WTO多边体制，更是在新签订的区域性贸易协定中将国有企业新规则纳入其中。美国退出TPP后，其继承者CPTPP也依然保留了国有企业专章规定。规制国有企业的规则之所以从国内法领域走向国际法领域，是因为国际关系发生了历史性巨变，其中，最为明显的因素就是中国经济的崛起。

　　 改革开放四十余年来，特别是中国成功加入WTO之后的二十年，中国经济实现了跨越式发展，中国已成为世界第二大经济体，且赶超第一大经济体美国的态势十分明显，中国企业的国际竞争力今非昔比。面对这样的历史性变化，西方国家对华心态发生质变——由原来重视与中国这一全球最大市场合作的战略导向迅速转向视中国为国际市场竞争对手的战略，美国等西方国家开始重塑二战后历经70年发展起来的国际经贸规则，试图通过改变国际经贸规则达到遏制中国发展的战略目的。[11]美国等西方国家意识到，国有企业在中国具有特殊重要性，只要遏制中国国有企业的强大竞争力就能遏制住中国不断崛起的势头。在他们看来，利用区域性或双边贸易投资协定谈判，将针对国有企业的特殊规则纳入国际经贸法律体系就是一种实现其战略意图的有效手段。

　　 当然，除了上述地缘政治经济因素外，近年来国有企业在国际市场的异军突起、所占比重越来越大、竞争力越来越强也是催生国有企业国际法新规则的重要催化剂。从全球市场范围看，当前参与国际市场竞争的国有企业无论从规模还是数量上的增长都是空前的，据经济合作与发展组织（OECD）研究报告显示，目前世界大型公司22%是由国家所有和控制的。[12]国有企业规模及数量的不断扩大和增长对各国的私营企业参与国际市场竞争形成巨大压力，引发各方对市场公平竞争环境的担忧，呼吁通过制定国际法新规则约束国有企业行为的声音愈发强烈，也赢得不少国家的附和、支持。

　　 在以上国际因素共同作用之下，经美西方国家的极力推动，针对国有企业的国际法新规则得以在短时期内迅速进入国际经贸领域。无论是美国、欧盟、日本自2017年起连续发表的七份关于WTO改革的联合声明，还是CPTPP、《美国墨西哥加拿大贸易协定》等新型区域性贸易投资协定，均毫无例外地将国有企业作为重点关注或规制对象。[13]

　　 （二）CPTPP国有企业规则的特点

　　 作为当前国际上最高标准的经贸协定，CPTPP中的“国有企业”专章规定涵盖了近年来发展起来的国有企业国际法新规则的核心内容，颇具代表性，体现的法律特点十分突出。

　　 1.CPTPP规则确立的国有企业定义突破传统，扩大了规则涵盖的企业范围

　　 CPTPP规定，国有企业是指缔约方直接拥有50%以上的股份资本，通过所有者权益控制50%以上投票权，或者拥有任命大多数董事会或其他同等管理机构成员权力的企业。从这一定义、特别是后半段的规定可以看出，CPTPP对国有企业的定义强调政府对企业的实际控制权，而并非传统定义中单纯以所有权来确定是否属于国有企业。[14]该定义表明，除了资本控制标准外，如果政府对企业拥有人事的考察、任命权甚至影响力（如，对中国而言，私营企业管理者系人大代表、政协委员等与政府有关的公共机构成员等，均有可能被认定为政府对该企业拥有影响力），均可视为政府对该企业拥有实际控制权，该企业则极可能被认定为“国有”企业，从而落入新规则的规制范围之内。

　　 实际上，在国有企业国际法新规则出现之前，美、欧等国家已陆续出台其国内反补贴领域的新法律或条例，这些新法律或条例的一大特点就是，对国有企业定义作出突破性规定，令反补贴法律所规制的国有企业范围空前扩大。从CPTPP等区域性自由贸易协定的文本可以看出，国际经贸领域国有企业国际法新规则基本照搬了美、欧等国内法规定，系从美、欧等国新的反补贴法律规定转化而成，因此，必将在国际法领域产生扩大规制企业范围的同样效果。[15]

　　 2.CPTPP创设的“非商业援助”制度，降低了进口国对国有企业实施反补贴调查的门槛，并简化了补贴认定程序

　　 经比较研究发现，CPTPP国有企业规则突破了WTO反补贴规则中规定的构成补贴的“政府行为”范畴，通过设立“非商业援助”制度，将大量政府行为认定为向企业输送不当利益，构成政府对企业的补贴，并推定国有企业从政府行为中获得的非商业利益具有“专向性”，如果相关企业不能举证自证“清白”，缔约方即可对该企业作出反补贴的肯定性裁决，进而征收反补贴税。这种专门针对国有企业的“非商业援助”制度，实际上降低了补贴认定的法律门槛，简化了补贴认定的法定程序，不仅如此，这一制度还将反补贴规则的适用范围拓展到服务贸易、投资等多个领域，产生了反补贴适用范围扩大化的实际效果。<[16]

　　 3.CPTPP规定了高标准的透明度要求

　　 CPTPP国有企业透明度规则要求国有企业大量的信息必须公开，加重了国有企业的信息公开义务和责任。就我国而言，虽然国资委已在其官方网站公开国有企业名单，但CPTPP规则要求国有企业对外公布股东信息、相关政府官员、财政拨款或优惠性贷款、对外投资政策与项目等大量更为详尽的企业信息。[17]这一高标准的透明度要求对中国的国有企业无疑是一项重大挑战。

　　 有权威统计数据表明，现阶段，我国一些国有企业尚无法达到国际同行业企业的平均利润率，且易获得特殊的国内融资优惠和国内垄断优势，如果不能对现有国有企业管理体制、机制作出重大改变，如果按照CPTPP国有企业透明度规则，国有企业大量披露的相关信息，就有可能成为其他国家开展针对中国国有企业的反补贴调查的不利证据。[18]

　　 4.争端解决程序实质采用“举证责任倒置”原则

尽管CPTPP条款本身没有明确的举证责任规定，但事实上，CPTPP中与国有企业规则相关的争端解决程序奉行的是“举证责任倒置”原则。(点击此处阅读下一页)