【摘要】传统的监管体系和监管治理手段，已不能适应数字经济的发展要求。包容审慎监管旨在追求效率与安全的动态平衡，其要求政府给予新业态必要的发展时间与试错空间，并根据公共风险的大小进行适时适度干预，是有利于破解传统监管困局的新型监管模式。数字经济的发展规律和特点，为包容审慎监管的实施带来诸多挑战。包容审慎监管的灵活性与能动性，也易引发监管的不确定性问题。为在法治轨道上推进包容审慎监管的理性实施，面对一时看不准发展趋势的新业态，有必要为市场留足发展空间，通过开放决策程序提升行政理性，引入试验机制促成监管的包容审慎，建立容错机制以激励市场与政府探索创新，完善并加强监督机制以确保行政便宜性与最佳性有机统一。

　　 【关键字】包容审慎监管；数字经济；营商环境；容错机制；有为政府

　　 以数据为关键生产要素、以数字科技为核心驱动力、以网络平台为主要组织形态的数字经济，具有虚拟性、无界性、流动性、融合性等特点，其发展过程中存在深度不确定性。沿用传统的命令控制型监管，极易抑制数字经济的发展活力和创造力，推动传统监管向新型的包容审慎监管转型，成为数字时代的必然要求。2020年1月1日起施行的《优化营商环境条例》在第55条中规定，“政府及其有关部门应当按照鼓励创新的原则，对新技术、新产业、新业态、新模式等实行包容审慎监管”。2021年1月，中共中央印发《法治中国建设规划（2020—2025年）》，要求探索“包容审慎监管等新型监管方式”。2021年3月，十三届全国人大四次会议表决通过《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》（简称“十四五规划”），提出要推进监管能力现代化，“对新产业新业态实施包容审慎监管”。

　　 包容审慎监管旨在追求效率与安全的动态平衡，其会对我国经济发展产生深远的影响，也会带来我国政府监管体制机制的重大变革。然而，相较于传统监管模式，包容审慎监管更具能动性，监管主体的自主性更强，由此可能引发监管的不确定性问题，不利于提高市场主体的可预期性。法治的意义在于为社会提供确定性，营商环境法治化的根本在于增强市场的可预期性。面对数字经济发展的不确定性，以及监管自身的不确定性，如何理性实施包容审慎监管，是数字时代的行政法治理论亟需回应的现实问题。

　　 一、包容审慎监管的兴起及其内在逻辑

　　 “唯有社会关系是确定、具体的，才可能对之予以事前的规范匹配和事后的法律处置。”[1]数字经济发展的深度不确定性，使得传统监管模式的弊端凸显，无论监管规则的制定、监管措施的实施，还是对违法责任的追究，在数字时代都面临重重困难。当商业模式的创新进入新阶段，沿用传统的监管模式，只会不断加大市场创新同监管之间的不适应和不和谐程度。[2]包容审慎监管是监管领域对政府与市场关系的最新理论表达，其要求政府以包容之心对待新经济，给予其必要的发展时间与试错空间，并根据公共风险的大小进行适时适度干预，从而有效破解传统监管所面临的困局。

　　 （一）数字时代中传统监管的法治困局

　　 在传统经济模式下，政府掌握的信息相对充分，能事先出台相关立法并及时对违法者予以处罚，从而实施有效的监管。在数字时代，人工智能、区块链、大数据等新兴科技催生了大量新业态，新的生产关系和交易方式不断形成，打破了既有的商业模式和秩序框架。重视命令和控制的传统监管，已与数字经济的发展速度与发展趋势不相匹配。

　　 首先，数字经济下的新业态发展迅速，针对新业态的监管，经常面临规则滞后或规则缺失的问题。例如，自动驾驶出现后，现有的交通规则对其难以适用；网络直播带货的兴起，导致传统广告监管规则滞后于现实。面对层出不穷的新业态，既有监管规则可能因涵盖范围过广而阻碍数字科技创新，也可能因涵盖范围不足致使大量新业态处于“非法兴起”的状态。当监管规则滞后于现实需求，监管部门若严格依据既有规则进行类推适用，就有可能阻碍新业态的发展，甚至产生实质不正义的后果；若不依既有规则进行监管，一旦暴发系统性风险，监管部门就有可能因“执法不严”“违法不究”而承担责任。为防范“安全风险”，一些监管部门发布了形形色色的规范性文件，而这些文件时常存在制定程序不合法、内容不合理等问题。被动跟进、应急出台的监管规则，往往只能“头疼医头、脚疼医脚”，[3]其看似实现了监管的“有法可依”，实则效果不佳。如果监管规则本身不合法或不合理，“严格执法”就会与实质法治所追求的良法善治相背离。

　　 其次，传统的静态单向监管难以适应数字时代的法治需求。传统监管呈现静态单向性的特点，即监管部门主要以自上而下的“命令—控制”方式，采取单方强制性的监管措施干预市场，与被监管者之间缺乏动态、有效、平等的对话沟通。[4]然而，数字科技日新月异，新业态层出不穷，监管者对新经济的认知能力难免有限，在信息不对称等因素的干扰下，静态的单向监管措施往往效能低下。由于欠缺激励相容的动态合作监管措施，传统监管也不利于调动企业合规经营的积极性，且容易同新业态的发展规律脱节，进而遏制市场主体的创新，使监管的实质合法性受到质疑。

　　 在监管策略方面，传统监管重视使用行政许可等事前监管手段。事前监管虽然有助于防范新业态可能引发的安全风险，却以降低商业效率为代价。当前，市场主体反映比较突出的问题，正是“各种限制多、门槛高、审批繁，束缚了创业创新手脚”。[5]恣意运用事前监管手段，不当提高新业态准入门槛，还可能妨碍多元主体的公平自由竞争，甚至滋生监管套利和审批腐败。不具有竞争优势的企业，若利用寻租手段非法获取相应许可，将会对市场创新产生扭曲性影响。[6]

　　 最后，数字时代创新频繁但立法滞后，大量形式上的违法行为，实质上并不具有社会危害性，反而能够满足社会公共利益需要，若一律严厉追责，不仅会遏制新业态的发展壮大，也将妨碍社会公共福利的增加。在“专车第一案”中，陈超通过网络召车软件载客，济南市客运管理中心以未经许可擅自从事出租汽车客运经营为由，对陈超处以2万元罚款并没收非法所得。该案二审法院认定陈超构成未经许可擅自从事出租汽车客运经营，却又判决撤销行政处罚，其理由是：“当一种新生事物在满足社会需求、促进创新创业方面起到积极推动作用时，对其所带来的社会危害的评判不仅要遵从现行法律法规的规定，亦应充分考虑是否符合社会公众感受。”[7]根据当时的客运管理规定，陈超的行为确实属于非法营运，但在共享经济的背景下，该行为的社会危害性较小，对其实施严厉处罚不符合比例原则，既无法实现行政管理目标与保护新业态之间的平衡，也不利于更大程度地满足人民群众的实际需求。

　　 （二）包容审慎监管的内在逻辑

　　 2016年5月，国务院印发《2016年推进简政放权放管结合优化服务改革工作要点》，要求“探索审慎监管”，即对一时看不准的“互联网+”和分享经济的新业态，“可先监测分析、包容发展”，而对潜在风险大的，“要严格加强监管”。该文件虽然没有明确提出包容审慎监管的概念，但其将“包容”作为探索审慎监管的重要方面，可谓初步形成了包容审慎监管的思想。2017年1月，国务院办公厅发布《关于创新管理优化服务培育壮大经济发展新动能加快新旧动能接续转换的意见》，首次明确提出“探索动态包容审慎监管制度”。其后，国家发展改革委等八部门联合印发的《关于促进分享经济发展的指导性意见》（2017），国务院发布的《关于加强和规范事中事后监管的指导意见》（2019）、《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》（2019），中共中央、国务院印发的《关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》（2020），都明确提到了“包容审慎”。随着“包容审慎监管”被写入《优化营商环境条例》，其已从最初的公共政策话语，转变成为正式的法律概念。作为优化营商环境的根本手段，包容审慎监管经常被写入法律法规之中。例如，2021年5月施行的《网络交易监督管理办法》第4条明确规定，网络交易监管“坚持鼓励创新、包容审慎”原则；越来越多的地方立法，也明确将包容审慎监管写入其中。[8]

　　 包容审慎监管的兴起，源于政府对数字经济发展规律和趋势的准确把握。包容审慎监管兴起的过程，同时也是数字经济发展壮大的过程。信息化使得虚拟空间和物理空间相互交错，数字产业化、产业数字化的进程不断加快，跨界融合、产销融合日益普遍。数字经济在提高效率的同时，也大幅增加了系统性风险，导致效率与安全的冲突更为明显。包容审慎监管可以有效打破传统监管在数字时代面临的困境，是政府应对不确定性以平衡效率与安全的必然要求。包容审慎监管要求政府不以包容的名义放弃必要的审慎监管，也不因市场出现了一些问题而立即转向过度监管，其主张的并非先发展后规范或先规范后发展，而是在发展中规范、在规范中发展。

　　 首先，包容审慎监管回应了灵活应对不确定性、贯彻新发展理念的时代要求。大数据、云计算、人工智能、物联网等新科技，不仅拓展了经济系统内信息的传播范围，还能以传输数据的形式实现创新资源和创新主体的快速连接。数字经济的创新范式，正从工程化、机械式的封闭创新体系，向网络化、协同化的创新生态系统演变。[9]数字经济创新主体的多元性、创新核心要素的虚拟性、创新过程的可重新编程性、创新结果的难以预测性，决定了数字经济创新会影响更广的地域范围、更多的产业类型和更大的人群规模，一旦监管失当，就可能导致产业链瘫痪或发生系统性安全风险。“政府传统管理体制与方式滞后于技术进步与商业模式创新的步伐”，[10]无法对效率和安全予以兼顾。包容审慎监管追求包容与审慎的辩证统一，要求政府有所不为也有所为，其出发点就在于，以更为灵活的监管方式适应数字经济的发展特点。

　　 包容审慎监管秉持宽松有度、刚柔并济的监管理念，体现了对数字经济创新的重视，有利于更大程度地激发市场活力和社会创造力。在“创新、协调、绿色、开放、共享”的新发展理念中，创新居于首位。“创新发展注重的是解决发展动力问题，必须把创新摆在国家发展全局的核心位置，让创新贯穿党和国家一切工作。”[11]包容审慎监管不仅契合数字经济发展的创新需求，顺应了数字时代的发展趋势，其本身亦是监管理念和方式的重大创新。在实践中，新型的包容审慎监管也的确发挥了促进创新的作用。例如，微信兴起之初，社会各界曾对网络言论、移动支付、微商运营等引发的安全问题给予高度关注。面对这些新生事物，政府并没有立即严加监管，而是“决定先‘看一看’再规范”，最终促使微信产业链快速发展壮大。[12]再如，共享单车在兴起时存在车辆乱停乱放的问题，用户资金和信息也有安全风险，这使其遭到不少质疑。2017年8月，交通运输部等十部门联合发布《关于鼓励和规范互联网租赁自行车发展的指导意见》，明确提出“实施包容审慎监管”，实现了共享单车产业的规范发展，有效解决了群众“最后一公里”的出行难题并缓解了城市交通拥堵。

其次，包容审慎监管体现了关于政府与市场关系的新认识，适应了推动有效市场和有为政府更好结合的现实需要。包容审慎监管要求政府在是否监管和如何监管两方面均做到包容审慎。包容和审慎具有互补性，包容呼唤政府不恣意干预市场，审慎要求政府适时实施适度监管。包容审慎监管不仅是反思传统监管方式的结果，也是反思监管权之合理性的产物。从大包大揽的计划经济到社会主义市场经济的转轨过程中，我国政府在经济活动中的角色发生了深刻转变。从市场几乎没有自主权，到强调赋予企业“更多的经营管理自主权”，再到提出“使市场在国家宏观调控下对资源配置起基础性作用”，直至提出“充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，更好发挥政府作用”，[13]党的重要政策文件在表述上的变化，(点击此处阅读下一页)