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郝铁川:基础、价值与属性:宪法和民法在法律体系中地位新释

更新时间:2023-01-25 22:32:23
作者: 郝铁川  

  

   内容摘要:在法律体系中,宪法是根本大法,民法是基础法;在法治现代化过程中,民法是法律体系现代化的理论基础;宪法是现代性法律体系运行的基础;在社会秩序和自由中,宪法主要的价值在于维护社会秩序,民法主要的价值在于维护社会个体的自由;在法律的阶级性和社会性方面,宪法较多地体现法的阶级性,民法较多地体现社会经济生活习惯。因此,民法是法律大厦的基础,宪法是法律大厦的框架。就此意义而言,我们提出“宪法为万法之父,民法为万法之母”,以强调这两部法律在法律体系中的重要性。

   关键词:宪法;万法之父;民法;万法之母

  

   学术界关于宪法和民法的关系的研究,过去主要集中于两者效力、地位的高低问题,共有两种意见,一种认为宪法效力和地位高于民法,一种认为宪法和民法的效力和地位平起平坐。2018年11月7日,我在《法治日报》发表《 论宪法为万法之父、民法为万法之母》一文,没有介入宪法和民法地位高低问题的争论。而是从法制发展史的角度指出,宪法是法律体系的高峰,效力最高,民法是法律体系的基础,宪法是法律体系的框架、顶峰;宪法是调整国家行为的规则,民法是调整社会中私人行为的规则;宪法较多地体现阶级性,民法较多地体现社会性。这两部法律在整个法律体系中起着最为关键的作用。因为人类社会是先有母系社会,后有父系社会,我就用了“宪法为万法之父,民法为万法之母”这个提法,意在强调民法滋润法律体系的源泉,宪法是规范法律体系的框架。

   拙文刊出后,我没有料到中国民法界德高望重的江平教授对拙作非常重视,在几次演讲中都对拙文作了推介。后来我发现不少学者在宣讲新近出台的我国民法典时,在论述民法典的重要性时,也都引用了拙文的观点。但由于拙文发表在报纸上,受篇幅所限,未能展开,职是之故,草成此文,略加展开,以求教于博雅君子。

   一、民法是法律体系现代化的理论基础,宪法是现代性法律体系运行的基础

   这里所说的“现代化”,是指现代化的过程;“现代性”是指现代化的完成和结果。民法为法律体系现代化提供理论支撑,宪法为现代性法律体系运行提供航道。民法的作用主要体现在法律体系的现代化过程之中,宪法的作用主要体现在现代性的法律体系形成之后。

   (一)宪法是现代性法律体系运行的基础

   法律体系现代化虽然离不开民法这一基础行理念和制度,但毕竟所有法律都要经过国家机关的制定或认可,以及、解释、修改、实施等。而国家权力的设置与分工是需要宪法来规定,因此,法律体系的运行依赖宪法的运行。

   1.宪法通过规定国家主权、立法权、行政权、司法权、公民基本权利与义务等,使法治的立法、执法、司法、守法等要素得以运行

   宪法是对一国主权的规定,主权是指一个国家所拥有的独立自主地处理其内外事务的最高权力。主权对内即国家的统治权,由宪法通过明确规定国家的立法权、行政权、司法权等手段来实现。

   因为宪法规定了国家的立法权、立法体制、立法原则等,使得法律得以产生、法律体系得以形成;因为宪法规定了国家的行政权,使得执法权得以运行,法律初步实现了强制性。在我国,80%的法律是靠行政机关来实施;因为宪法规定了国家的司法权,使得法律能够依靠国家暴力而最终实行;因为宪法规定了公民的基本权利和基本义务,为公民守法奠定了基础。如果不是宪法规定了上述内容,法律无从产生、无从实施。

   2.合宪性审查制度和规范性文件备案审查制度保证了法律体系的一致性

   法律体系,是指一个国家的全部现行法律规范,按照一定的原则和要求,根据法律规范所调整的对象和调整方法的不同,划分为既相互区别又相互联系的不同的法律部门,从而构成一个内在统一的整体。怎样保证法律体系内的众多法律之间不发生相互抵触、矛盾现象呢?最重要的就是合宪审查制度和备案审查制度。

   域外把合宪审查叫作违宪审查。它是指特定的国家机关根据特定的程序或者方式,针对违反宪法的行为或者规范性、非规范性文件进行审查并进行处理的制度。违宪审查包括违宪判定和违宪制裁两个最基本的环节,它以违宪判定为基本出发点,以违宪裁决为最终归属。域外违宪审查体制通常分为四类:一是权力机关审查体制,即立法机关审查机制。代表性国家是英国;二是普通法院审查机制,即司法机关审查机制,是指由普通法院在审理案件的过程中附带的对适用该案件的法律合宪性进行审查。代表性国家是美国;三是宪法法院审查制。它是指设立专门的宪法法院行使违宪审查权的制度。代表性国家是奥地利、德国等。四是宪法委员会审查制。它是指设立专门宪法委员会行使违宪审查权的制度。代表性国家是法国。

   中国为了保持法律体系的一致性,建立了合宪性审查制度和规范性文件备案审查制度。合宪性审查制度是指有关方面拟出台的法规规章、司法解释以及其他规范性文件和重要政策、重大举措,凡涉及宪法有关规定如何理解、实施和适用问题的,都应当依照有关规定向全国人大常委会书面提出合宪性审查请求。全国人大常委会依据宪法对审议前、审议中的法律文件或具体行为是否符合宪法进行审查,确认其与宪法规定是否不一致、相抵触或矛盾,并根据宪法作出合宪的判断。为了推进合宪性审查,也加强了相应的组织力量,2018年3月11日,第十三届全国人民代表大会第一次会议通过《中华人民共和国宪法修正案》,将"全国人大法律委员会"更名为"全国人大宪法和法律委员会",赋予其推动宪法实施、开展宪法解释、推进合宪性审查、加强宪法监督、配合开展宪法宣传等工作职责。全国人大常委会法制工作委员会也设立了宪法室,专门开展有关宪法问题的研究。

   规范性文件备案审查是一项具有中国特色、符合中国国情的宪法监督制度。规范性文件是涉及公民、法人和其他组织权利义务,且具有普遍约束力、可以反复适用的文件。健全规范性文件备案审查制度。对规范性文件实行备案审查,是维护宪法尊严、保证国家法制统一的重要制度。全国人大常委会委员长会议制定了《法规、司法解释备案审查工作办法》,法制工作委员会作为工作机构,制定了备案审查工作规程和衔接联动机制若干规定。推进“有件必备”,逐步落实“有备必审”,努力实现“有错必纠”。党的十八大到二十大的十年间,累计推动、督促制定机关修改、废止各类规范性文件2万余件,切实保护公民合法权益,维护国家法制统一。

   3.宪法的制定、修改、解释带动着法律体系的产生与更新

   一国宪法的制定,为一国法律体系的形成打下了基石。如同我国《宪法》序言所说:“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果,规定了国家的根本制度和根本任务,是国家的根本法,具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则,并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”宪法是法律体系的领头羊。

   宪法的修改带动了法律体系的更新。宪法修改又称"宪法修正",是宪法制定者或者是依照宪法的规定享有宪法修改权的国家机关或其他特定的主体,对宪法规范中不符合宪法制定者利益或社会实际需要的内容,根据宪法所规定的特定修改程序加以删除、增加、变更宪法部分内容的宪法创制活动。宪法修改实质上是宪法变动的一种主要形式。宪法位于一国法律体系的顶端,是其他一切法律制定和实施的根据。宪法修改后,其他法律为了与宪法保持一致,必然会做出相应的变更或废止。

   宪法解释为其他法律的遵循提供了明确的轨道。宪法解释与宪法修改同样为宪法发展的重要方式。由于宪法规范与宪法条文具有模糊性、抽象性、开放性与广泛性等特点,几乎所有的宪法条文都需要通过宪法解释作出明确的界定。宪法解释对于保证全面、正确地贯彻实施宪法,具有重要作用。它可以阐释宪法精神;补充宪法缺漏;适应社会的发展;保障宪法权威,维护法制统一;判定违宪行为。例如,全国人大常委会对《香港基本法》的五次释法,履行了宪法职责,捍卫了宪法性法律《香港基本法》的尊严,为《香港基本法》在香港的实施提供了依据,体现了“一国两制”的方针。

   (二)民法为法律体系现代化奠定理论和制度基础

   世界法治现代化是从罗马法的复兴开始的。法国著名法学家勒内达维德说,法的其他部门只是从民法出发,较迟和较不完备地发展起来的。民法曾经长期是法学的主要基础。19世纪至20世纪参与制定公法的法学家们都是通过民法学习而培养出来的。因此他们制定的公法非常自然地是以民法为榜样,或至少以民法为起点而制定出来的。民法在各类法律中起了基础学科的作用。法的其他门类皆以民法为模式而改进、发展。

   英国法学家梅因在其《古代法》中指出,从古代法到现代法的演进,就是一个“从身份到契约”的发展过程,即由封建的人身依附关系,发展到资本主义的个人契约的关系。这表明,法治的现代化的起点是民法,它是生产关系发生巨大变化的集中体现。保障权利是法治现代化的核心理念,英国法学家梅因对此指出,法律学有“权利”这个观念,应该归功于罗马法。

   德国法学家拉德布鲁赫指出,从表面上看,宪法(国家法)是所有其他法律的源泉,但从历史的角度来看,恰恰相反,宪法是建立在私法基本概念的基础之上,私法稳定而长存,宪法、公法则多变而易逝。公法是日耳曼法的起点,私法是罗马法的起点,后者影响了前者。只有罗马私法才教会德国人的法学思维,在罗马私法的土壤上建成了后来所有法律知识、范畴,罗马私法的所有权概念在法兰西1789年《人的权利和公民权利宣言》中被称为一种不可侵犯和神圣的权利。第三法域的经济法和劳动法也是从私法基础上跃升为公法的。

   马克思、恩格斯指出,罗马法是商品生产者社会的第一个世界性法律。中世纪后期,工业和商业瓦解了封建生产关系,罗马法复兴了。它成为欧洲一切国家法律体系的基础,后来的一切立法都不能对它做出任何实质性的修改。例如,古代罗马的自由民之间产生了私人的平等,在这种平等的基础上罗马法发展起来了。到了近代,资产阶级起初是在私法方面,后来逐渐在公法方面实施了个人在法律上的平等权利,从那时起,平等权利至少在口头上是被承认了。

   法治现代化之所以以民法为起点,是因为以私法为主要内容的罗马法是调整平等主体之间的商品交换关系的是第一个世界性的法律。而近代市场经济是古代罗马简单商品经济在更高基础上的复活,民法也就相应地成为法治现代化的起点和基础。

   1.民法理念为宪法的产生提供了理论和制度基础

第一,罗马法是英国《大宪章》产生的基石。根据陈鹏飞教授的研究,近代宪法萌芽于英国1215年产生的《大宪章》,而罗马法是《大宪章》产生的基石。主要表现为:第一,在关于财产和赋税方面,1215年英格兰国内斗争的核心是保护僧侣贵族及各阶层财富不受王权肆意侵犯,《大宪章》从地产、动产、债务、继承、监护、赋税等多方面对个人财产进行保护,这些规定与罗马法的相关内容有诸多相同或相似之处。第二,在关于宗教、市镇和市场自由自治规定方面,《大宪章》涉及这些方面的条文约有10条,有8条留有罗马法的踪迹。第三,在关于人身自由及刑事司法制度方面,《大宪章》第38、39、40条的核心是保护人身,一些学者在研究英国法发展时,均认为这些条款类似于罗马法,深受罗马法观念影响;《大宪章》第17条关于民事诉讼不得向皇座法院提起、但应于指定地点受理之的规定,涉及到依令状进行诉讼和巡回审判问题,而令状制度是罗马共和国晚期为纠正程式诉讼繁琐程序采用的一种简明而有效的程序;《大宪章》第24条关于“君长、监军保安官、检验吏或执行吏不得受理刑事诉讼”的规定,(点击此处阅读下一页)


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