目录

　　 一、二元模式的确立

　　 二、二元模式的内涵

　　 三、二元模式的界分

　　 四、代结语：从对立型二元模式到递进型三分模式

　　 《民法典》第1191条、第1192条承继《侵权责任法》第34条、第35条，分别规定了“用人单位”与“接受劳务一方”的用人者责任规则；《民法典》第1193条承继2003年颁布的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》［以下按颁布或修改时点简称《人身损害赔偿解释》（2003）或《人身损害赔偿解释》（2022）］第10条，规定了承揽人责任规则。表面看来，为保持法的稳定性，相较于《侵权责任法》及相关司法解释，《民法典》之用人者责任规则与承揽人责任规则系整体沿袭旧例，改动不大。但值得重视的是，法典的目的之一便在于表达一种清楚的结构，《民法典》第1191条至第1193条之规定，系第一次在民事基本法律层面将用人者责任与承揽人责任进行对照规定。这具有重要的规范意义，亦会产生体系联动效应，值得深入探讨。

　　 一、二元模式的确立

　　 用人者责任与承揽人责任的对应定位问题，更多地体现为用人者责任规则的几次重大变化。总体上可以分为四个阶段：

　　 第一阶段，《民法通则》实施阶段。《民法通则》第121条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”从这一规定的文义来看，谁是责任主体，并不清晰，似乎国家机关和国家机关的工作人员都可以成为执行职务中侵权责任的直接承担者；国家机关是否应对国家机关工作人员在执行职务时致损承担替代责任，亦不明确。为解决这一问题，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）第152条规定：“国家机关工作人员在执行职务中，给公民、法人的合法权益造成损害的，国家机关应当承担民事责任。”这明确了职务行为侵害他人权益时的国家赔偿责任，明确了国家赔偿的侵权责任属性、国家机关的替代责任。

　　 但显而易见的是，《民法通则》缺乏对法人之用人者责任的规定。此时，只能通过扩张解释《民法通则》第43条关于企业法人民事责任的规定（企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任）予以解决。为弥补这一法律漏洞，《民通意见》第58条规定，“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任”。这就在国家机关用人者责任规则之外，建立了企业法人的用人者责任规则。同时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《民诉法意见》）第42条规定：“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。”《民诉法意见》第45条规定：“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。”可见，在这一时期，用人者责任体系由实体法上的国家机关用人者责任、企业法人用人者责任，以及程序法上的法人或其他组织用人者责任、雇主责任构成。

　　 第二阶段，《人身损害赔偿解释》（2003）实施阶段。《人身损害赔偿解释》（2003）第8条至第14条较为全面地规定了用人者责任相关规则，其将用人者责任区分为三种类型：一是法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员致人损害的责任（以下称“法人责任”，第8条）；二是雇主责任（第9条、第11条、第12条）；三是全新的责任类型——帮工责任（第13条、第14条）。除此之外，《人身损害赔偿解释》（2003）又规定了与雇主替代责任对应的承揽人自己责任（第10条）。总结来看，用人者责任计有三种类型：法人责任、帮工责任及雇主责任。法人责任适用自己责任（法定代表人、负责人）或替代责任（工作人员）；帮工责任仅适用替代责任；但在雇主责任与承揽人责任之间则存在流动关系，需要在具体场景中评判某一劳务活动究竟属于雇佣，还是属于承揽，从而选择适用雇主替代责任或承揽人自己责任。整体可表述为“1+1+（1∶1）”，意指“法人责任+帮工责任+（雇主责任∶承揽人责任）”。

　　 可以看出，《人身损害赔偿解释》（2003）中的法人责任，系由《民法通则》中国家机关用人者责任、企业法人用人者责任、法人或其他组织用人者责任演化而来；《人身损害赔偿解释》（2003）中的雇主责任规则，系承继了《民诉法意见》第45条之雇主责任规则；至于该司法解释中的帮工责任规则，情形则稍显复杂。《民法通则》对帮工责任规则没有任何明文规定，此时，司法实践多以《民通意见（试行）》第157条规定作为帮工责任规则的法规范基础，将帮工解释为“为对方的利益”，其损害应“给予一定的经济补偿”，从而将帮工责任规则嵌入到《民法通则》第132条公平责任之下。及至《人身损害赔偿解释》（2003）的颁布，帮工责任规则首次明文出现。

　　 第三阶段，《侵权责任法》实施阶段。与《民法通则》《人身损害赔偿解释》（2003）依所有制意义上的主体身份区分用人者的做法不同，《侵权责任法》转换了区分角度，依用人者是否为自然人，统一了用人者责任规则。《侵权责任法》第34条规定了用人单位对工作人员致他人损害的用人者责任规则，以及劳务派遣情形下工作人员致他人损害的用人者责任规则；第35条规定了接受劳务一方对提供劳务一方致他人损害及提供劳务一方自身受损的用人者责任规则。但由于《侵权责任法》实施后《人身损害赔偿解释》（2003）继续适用，司法实践依然适用《人身损害赔偿解释》（2003）进行裁判，故整体来看，《人身损害赔偿解释》（2003）采纳的“1+1+（1∶1）”模式，被《侵权责任法》并《人身损害赔偿解释》（2003）修改为“1+（1∶1）”模式：前者的“1”系指《人身损害赔偿解释》（2003）中仍然有效的帮工责任，（1∶1）中的前项系指《侵权责任法》中以雇主责任为主的用人者责任；（1∶1）中的后项为《人身损害赔偿解释》（2003）中的承揽人责任，两者系非此即彼的关系。用人单位工作人员执行职务时自身受损的责任规则、第三人侵害工作人员或提供劳务一方时的责任规则等，仍由《人身损害赔偿解释》（2003）规范。此时，用人者责任计有两种主要类型：帮工责任与雇主责任。

　　 第四阶段，《民法典》实施阶段。单纯从形式上考察，可以发现，在法律层面上，《侵权责任法》时代由《侵权责任法》与《人身损害赔偿解释》（2003）所共同确立的“1+（1∶1）”模式，被《民法典》修改为“1∶1”的二元模式：前者的“1”系指用人者责任（第1191条与第1192条）；后者的“1”系指承揽人责任（第1193条）。此时，在法律层面上，用人者责任有且仅有一种类型。

　　 《民法典》在法律层面确定的格局，得到了《人身损害赔偿解释》（2022）的遵循。《人身损害赔偿解释》（2022）在第3条保留了《人身损害赔偿解释》（2003）第12条规定的同时，大幅度修改了《人身损害赔偿解释》（2003）第13条与第14条所共同确立的帮工责任规则。抛开位置移动、表述轻微改变等非实质变动不谈，从整体上看，《人身损害赔偿解释》（2022）第4条与第5条虽然在“被帮工人明确拒绝帮工的，被帮工人不承担赔偿责任”与“（被帮工人明确拒绝情形下）可以在受益范围内予以适当补偿”两方面与《民法典》第1192条稍有不同，但大体保持了与《民法典》第1192条用人者责任规则的一致性。此时，可以看出，帮工责任似乎被作为《民法典》用人者责任（尤其是指第1192条）中的一种类型来把握的。《民法典》所确立的“1∶1”二元模式没有变化。

　　 二、二元模式的内涵

　　 （一）二元模式的界定

　　 自罗马法始，各国民法一致对“对他人行为之侵权责任”的范围采取限定主义，基本上囊括两大责任类型，即监护人对被监护人导致他人损害的责任，以及用人者对被使用人导致他人损害责任。监护人责任是基于监护人与被监护人的法定身份关系而产生的；用人者责任则是基于“用工关系”（传统侵权法理论中的“雇佣关系”）而产生的，主体为用人者与被使用人。监护人责任系基于法定身份关系而形成的对他人行为之侵权责任，因监护关系的存在而成立；用人者责任因“用工关系”的存在而成立，因“用工关系”的消灭而免于承担责任。故，虽然同为对他人行为之侵权责任，但用人者责任与监护人责任并不完全相同，用人者并不时刻处于对他人行为负责之境地，用工关系的结束、非属执行工作任务或从事劳务活动等，都成为维护用人者行动自由的调节阀。在个人应且仅应就自己行为负责的基本理念之下，将对自己行为负担责任作为原则，将对他人行为负担责任作为例外。这一理念表征到制度或规则之上，即表现为用人者责任与承揽人责任对应的“1∶1”二元模式。

　　 用人者责任与承揽人责任“1∶1”二元模式之分，在不同法模式下，有不同责任类型的对应：有（用人者）替代责任与（承揽人）自己责任之分者，亦有（用人者）自己责任与（承揽人）自己责任之别者。替代责任（Vicarious Liability）又称代负责任、转承责任，是英美法和法国法上的思想，认为雇主责任的本质终究是“对他人行为之责任”，而不在于雇主自身的行为。但在德国法中，雇主之所以承担责任，并不是因为雇员的侵权责任被“转嫁”到雇主身上，而是因为雇员加害行为的背后是雇主自己在选任、监管上的过失，责任的根源仍是雇主自身的行为，故被称为“自己责任”或“过错责任”。也就是说，在对用人者责任采过错推定责任原则的立法例中，对应的往往是自己责任，即，虽然是责任主体与侵权行为主体分离，但用人者系因自己的过错而承担责任，故属自己责任；在对用人者责任采无过错责任原则的立法例中，强调的是责任主体与行为主体的分离、责任的转承，对应的为替代责任。从我国学界通说来看，以雇主责任为代表的用人者责任，采无过错责任原则，属替代责任。因此，《民法典》中用人者责任与承揽人责任“1∶1”之分就体现为对他人行为负责与对自己行为负责、替代责任与自己责任之别。

　　 （二）“1∶1”之前项：用人者责任

针对“1∶1”二元模式中前项的“1”，《民法典》第1191条与第1192条规定的是雇主责任规则，还是用人者责任规则？虽然《民法典》第1191条与第1192条源自《人身损害赔偿解释》（2003）中的雇主责任条款，学说上又常常将用人者责任称为雇主责任、用工责任、使用人责任、辅助人责任。但要看到，在规定用人者责任而非雇主责任的法模式下，雇主责任固然为用人者责任的主要类型，(点击此处阅读下一页)