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方宇军:西方法学中道德的地位

更新时间:2023-01-05 12:01:19
作者: 方宇军 (进入专栏)  

  

   古老的中华法系把道德作为法律的根本遵循,这一震古烁今的理论和实践成就,在近现代却遭到一些中外法学家的诋毁,必欲除之而后快。然而他们没有搞清楚的是,西方法学界从古至今都有想把道德融入法律的意图,只因形格势禁,一直未能如愿。这里我们把西方法学在这方面的努力简单梳理一下,以便让人们知道,以道德作为法律的根本遵循,中、西法学家心同此理,区别只在于,中国古代法学家在千年以前就完成了这一历史任务,而西方法学家至今还在为此争执不休。

  

   一、自然法中的道德虚拟

  

   我们在前面曾经提到,严存生先生认为西方法学中关于道德与法律的认识有一个潜阶段时期,主要是指认为“自然法与道德本质同一”这一时期,法律的道德性是隐藏在自然法的神圣与超然之中的。关于自然法,我们已经看到,它在西方是以法上法的形式存在,成为一切法律的根本遵循。[1]但是,在自然法的谱系中,历经变迁,众说纷纭,从自然法的神圣超然到理性务实,从自然法作为正义的化身,到自然法成为道德宣示,让自然法留下变幻莫测的身影。因此,严存生先生把自然法盛行时期称作道德与法的潜阶段,不无道理。

   在西方,很长一段时间里道德与法的关系潜藏在自然法的认知中,需要把它挖掘出来,登特列夫为此作了认真的梳理,而且登特列夫本人也是倾向于法律应该具有道德性的,以登特列夫的挖掘来认识道德与法在自然法中的表现,是再合适不过了,不仅不会忽略自然法中的道德内含,反而有标高自然法道德内含的嫌疑,也就是说我们可以从尽可能好的方面理解自然法的道德性。

   登特列夫首先概括性地指出:“道德与法律的密切联系,历来都是自然法理论之独有特征,自然法之标举,本身就是一则道德命题。圣托马斯说:自然法的第一诫律,就是‘行善避恶’;格老秀斯则宣称:‘自然法就是理性之一项命令,这理性能够指出一个行动本身具有合乎道德基础或道德必然性的性质。’不论新旧自然法学派,都是从这个普遍命题出发,着手建立一套完整而精确的法规。惟一不同的是早期理论家在从他们所谓第一‘自明’原理引申出种种推论和应用时,较为小心谨慎而已。”[2]

   他接着说:“以上由第一与普遍诫律推演出来的种种诫律,可以随着时代与环境之不同而不同。跟这些诫律形成强烈对比的,则是近代理性主义的自然法学说,它直截地主张:政治与社会关系有一个常恒的、必然的模式。依1789年的宣言,人类之自然与不可让渡的权利是‘自由、财产、安全与抵抗压迫’等权利。”[3]登特列夫的这段话有一点要特别提请注意:现代西方法系中的“权利本位”,是由自然法的道德诫律推演出来的。以致某些西方法学家认为,现在的西方法系天然地具有道德内涵。其实这正是西方法系的问题所在(这一点我们后面会详论)。

   “不过,不管是在中世纪的体系中,或在近代的体系中,充当一切法律之基石的,都是一份‘价值表’(table of values)。在两者之中,都存在着一个假定:法律之效力系于这些价值体现于这法律之程度。只有善的法律才算法律,而一种法律要成为善的法律,一定得要基于自然法。‘人类的法律一旦背离了自然法,便不复合法。’一个不确切尊重诸般权利的社会,不会有法规。’”[4]这里,再一次把权利确定为法律的道德内容。

   登特列夫注重于一种情况:“也是比较惹人注目的情况是把法律道德化,也就是使法律从属于道德。这是比较常受考虑、批评和惋惜的一种情况。它确实也常被当作反对自然法的主要证据之一,且被当作废弃自然法的理由之一而被提出来。”[5]他引用了庞德《法律与道德》中的一段话来说明这一情况所存在的正反两方面:“如果我们比较一下18世纪末叶和19世纪末叶的法学著作和司法判决,我们会发现:关于法律的性质、关于法律义务之根源、关于法律与道德的关系以及随之而来的法理与伦理的关系,人们的看法都有了值得注意的变迁。布莱克斯通(Blackstone)把伦理与自然法视为同义词;把自然法视为义务之终极尺度,一切法律都得经过它的检定,而从它汲取它们的全部力量与权威。威尔逊(Wilson)法律讲义系列(1790—1791年间,由一名联邦宪法制定者与大法官所发表者),也以一篇论法律义务之道德基础与一篇论自然法或普通道德原理的演讲开始。相反的,19世纪末叶英语世界中,使用最广的一本法律书,霍兰(Holland)的《法理学要素》,却一开始就审慎地把法律跟‘一切如道德原理般被一个被无限的权威所执行的规则’划分开来,而自然法完全不在作者探讨的领域之中。同样的,大法官米勒(Miller)在1889—1890年间讲宪法的时候,也从来不提自然法或伦理,而将以前大法官威尔逊根据伦理与哲学来解释的事,一概根据政治与历史来解释。”[6]

   在肯定自然法或否定自然法、或更直接地说在肯定法律与道德密切相联或毫不相关的大背景下,法律与道德的关系问题凸显出来。登特列夫指出,人们熟知或经常提及的道德与法律的关系存在三个方面的区别甚至对立:一是认为法律是“社会的”或“客观的”,道德是“个体的”或“主观的”;二是认为法律是“强制的”,而道德是“自由的、自发的”;三是认为法律是“外在的”而道德是“内在的”。这是一事实。[7]

   但是,这种区别或对立“并不是判别法律与道德之绝对有效的准绳。”[8]接着登特列夫对这些区别或对立作出批评,并结论性地说:“很明显的,以上的这类批评只能导致一个结论:我们不应该把现有的经验加以归纳综合,而后根据它来区别法律与道德;我们应该根据对法律义务与道德义务之核心本性的分析来作这个区别。这类批评也使我们认清:法律与道德这两个领域之间确有比表面所见的更密切的联系。”[9]

   在接下来的篇幅中,登特列夫认为自然法理论家并非没有看到这些所谓的区别或对立,而是以更深邃的思想来理解这些法律与道德的区别或对立。“举例来说,关于法律的社会性与道德的个体性,他们便可能否定其区别有那么简单。他们很可能会指出:社会生活乃是一种道德义务,没有哪一方面的生活可以说是完全与道德无关的,道德价值无可避免地倾向了在社会条件中(亦即在法律条件中)被实现。”[10]“再以法律之强制性(相对于道德之自由与自发)来说,我们自有理由害怕任何假定法律之目的是在使人变为‘有道德’的学说,但我们是否真的那么肯定,能在可以与不可以(或应该与不应该)借实定法以强制执行的诫律之间划出一条明显界线呢?如今不是还有很多道德义务是靠法律来强制推行的吗?可见问题不在强制不强制。”[11]“最后,我们来看与道德之‘内在’性对立的法律之‘外在’性。我们发现:自然法理论家对这个问题也有很深的认识。但当他们说法律‘只对行为有所要求’时(如胡克),或者他们强调正义之对象是‘外在动作’时(如圣托马斯),并不像我们这样把‘外在性’视为标别国家行动领域的一个标记。……事实是,‘外在事务’与‘内在事务’之区别,在今天也仍然跟自然法理论的黄金时代一样,都只是变动不居的与近似的,我们很难根据任何理论上的理由认为近代国家所课予我们的若干义务(如服兵役)是纯粹外在的义务。”[12]

   最后,登特列夫总结到:“我们应该更加小心,千万不要说自然法把法律与道德混为一谈;自然法观念确实无疑暗示了它们两者间有一种密切的联系,但近代有关法律的定义把法律界定为‘伦理的最低限’,这定义又何尝没有这种暗示呢?——杰利内克(Jellinek)已经使这个定义十分通行于法学家之间。事实上,自然法正是那最小值的辩护状,但是它并不否认上述两者领域之间确有区别存在,它并不否认:为了要了解法律与道德现象,我们应该永远记住这个区别。事实上,如果自然法理论家确曾预示了该区别的存在,他们也不是根据特定历史境况而这么做的(即把该特定境况一般化而视之为普遍现象),他们只是就一个真正哲学的意义而这么做,也就是说,把它当作对法律与道德义务之本性的一番分析而这么做。我们有可能在他们早被遗忘与怀疑的玄想中找到种种迹象,证明他们对遵奉法律与履行道德之差别确有清楚的领会。这个领会,人们大抵都会不由自主地拿来和康德对法律性与道德性范畴的卓越分析关联在一起。”[13]

   从登特列夫这最后的总结中,我们看到登特列夫肯定道德与法律有密切的联系,又承认道德与法律之间存在区别。这些话听起来都没有错,问题是,道德与法律的密切联系是否得到明白晓畅、意义深隽的体认?道德与法律的区别又是否有深植根本而判然两分的洞见?登特列夫对此并无把握,因此他用“我们有可能在他们早被遗忘与怀疑的玄想中找到种种迹象,证明他们对遵奉法律与履行道德之差别确有清楚的领会”这样模糊的语言来回避问题的实质,甚至他还想到康德那里寻找问题的解答。

   登特列夫对自然法中道德与法律关系的介绍和论述,让人感受到自然法为法律提供价值关怀和道德支撑的强烈冲动;而在历史法学、实证法学或分析法学的联合挤兑下,自然法的道德感召在现实中又显得那么疲弱。二者的强烈对比,除了说明自然法理论对道德与法律关系的论证远未成熟,恐怕不会再有更好的解释了。[14]

  

   二、道德与法律的现代冲突

  

   进入近现代,西方法学界对道德与法律关系的论证更加明确和繁多,这可能就是严存生先生所说的显阶段。这一时期西方法学家有关这一问题的论证,我们在前面陆续地都提到一些,在这里,我们主要谈道德与法律的现代冲突,即西方法学家在论证道德与法律关系中的异同和对立,拟分两个方面来谈,一方面是同意道德与法律有密切联系的法学家之间的不同论说;另一方面是与之对立——即否定道德与法律有密切关系——的法学家的论说。

   在同意道德与法律有密切联系的法学家中,虽然都承认道德与法律有关联,但在其论证方式、道德定义、道德在法律中的地位和作用等方面却是大相径庭的。

   康德在他的《法的形而上学原理》中一开始就说:“一切义务,或者是权利的义务,即法律上的义务;或者是善德上的义务,即伦理上的义务。法律义务是指那些由外在立法机关可能规定的义务;伦理义务是上述立法机关所不可能规定的义务。”[15]似乎一开始就把道德与法律截然分开,以致博登海默也认为,康德代表了他那个时代把道德从法律中解放出来的现实运动。[16]康德是把道德与法律区分开来,二者的交集也不多,但康德有一个非常重要的思想,即将道德与法律都交由他的“绝对命令”来统摄,道德与法律只是绝对命令的不同表现形式而已。考虑到康德把他的《法的形而上学原理》也称为“权利的科学”,这就意义非凡了,也就是说,在康德那里,道德与权利都统一于绝对命令之下,这有如中国的道将德、礼、法统一于其之下,可见整个体系是深邃而宏大的。只可惜他的绝对命令太高冷,是先验的、形上的,甚至是不可知的,不如中国的道接地气。

   黑格尔把道德看作他的法学体系中的一个环节,他以他惯有的三段式论法,把道德视作联结抽象法和伦理的中间环节,道德则是主观的、自为的、内在的,还不是一现实性。所以在黑格尔这里,道德就是法,只不过是一主观的法。[17]

拉德布鲁赫认为道德与法在本质上是统一的,“法的有效性是建立在道德基础上的,因为法的目的是指向道德目标的。”[18]但是,他还是把道德与法律作了区分:道德的被遵循是出于人的自愿,而法律却离不开外在强制,它针对的是人的外部行为。这是从人们行为的主动或被动、自觉或他觉来区别道德与法律,也还有些道理。他又说:“道德法则适用于实际或意识上的具体化个人,而法律法则适用于共同生活的、人的共同体中的人类。(点击此处阅读下一页)


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