内容提要：2019年新修订的《政府信息公开条例》，使我国公民的知情权得到了更大程度的保障。其所秉持的“公开为原则，不公开为例外”的立法理念在制度上加深落实并使之与《保守国家秘密法》之间的适用关系更加规范。但当前，司法实务中对国家秘密类政府信息公开诉讼案件仍然无法逃脱“对实体问题回避审查、对程序问题有限形式审查”的困境。对政府信息公开行为所依据的法律规定进行规范性解读，通过巡视客观法以寻求公民在此类诉讼中的知情权基础，并在诉讼中通过“判断过程审查方式”予以规制，方能有效解决此类诉讼难题，使行政诉讼的争议解决功能回归本位。

　　 关 键 词：信息公开  国家秘密  裁量基准  判断过程　　Information Disclosure  State Secrets  Discretionary Basis  Deterministic Process 

　　 一、问题的提出

　　 自2019年新的《政府信息公开条例》(以下简称“《新条例》”)修订并实施以来，公民知情权保障程度得到进一步提高，《新条例》和《中华人民共和国保守国家秘密法》(以下简称“《保密法》”)在整个法秩序内加强了体系上的调适功能和衔接功能，趋近于富勒所称的“法律的外在道德”①。此举有效化解了法律体系的内部结构性矛盾，使“公开为原则，不公开为例外”的立法理念在制度上得以具体落实和保障。2008年《政府信息公开条例》(以下简称“《条例》”)的制定和实施引起了国内学者对国家保密与公民知情权保障问题的激烈讨论，也形成了较为丰富的研究成果。这些成果大多集中在政府信息公开语境下的国家秘密界定、对国家秘密类政府信息公开诉讼的司法审查等领域。②

　　 2019年《新条例》实施后，对于国家秘密类政府信息公开诉讼案的司法审查并没有在学界得到应有的重视，不过仍有部分学者提出了实质与形式一并审查的思路。特别是设立“定密异议委员会”并将其内嵌于行政诉讼制度的做法是否能够适应当前的司法环境还值得商榷。③但可以明确的是，“司法对国家秘密实体要件回避审查的态度”是解决这个问题而绕不开的一道门槛。④

　　 在《新条例》中，第17条明确了在政府信息公开行为作出时，行政机关所负有的公开审查义务。⑤而《新条例》第27条则删去了附着于公民申请公开权上的特殊需要条件，使知情权在宪法的价值引领下彰显出其应有的地位。⑥目前，尚没有研究将视角对准新修订的规定，毋宁现有的成果仍然停留在对《保密法》第2条、第9条至第15条所作的理解性适用。但同时，司法实务却已走在前列，自2019年后许多地方法院开始运用《新条例》第17条作为判决行政机关败诉的依据。美中不足的是，司法机关的释法过程对第17条规定内容的理解存在偏差，亦没有将其同《保密法》上的相关制度放在一起进行共同理解和适用，进而突破对实质性要件审查的桎梏。如何在符合我国现行保密管理体制的前提下，使司法机关能够进行有效审查并真正达到保护公民知情权的目标，是目前亟需解决的核心问题。

　　 因此，本文将研究视角转移到对赋予第三人接触国家秘密权利的《保密法》第16条的规范性解读。⑦《保密法》第16条与《新条例》第17条的共同理解和解释，能够使两者产生法律制度上的勾连，进而使司法机关能够具体且有效地判定公民知情权的有无。这样的审查方式在日本被称为“判断过程审查方式”。基于此，本文提出了对此类案件进行司法规制的新设想。

　　 二、司法对“国家秘密”审查的学理基础

　　 根据“法律保留——行政行为——司法审查”的行政权运行逻辑，司法审查依据来自行政行为本身的性质、构成要件以及效力的规定。这样的推论从德国的《联邦行政程序法》和《行政诉讼法》两者间的关系就可瞥见，后者所规定的诉讼类型都是由前者中的行政行为种类所决定。因此，通过定密行为的规范分析，能够为司法审查提供充足的理论支撑和解释依据。

　　 (一)定密行为的规范分析

　　 1.具有一般处理行为性质的定密行为

　　 国家秘密凝结于行政机关的行政行为，也就是“定密行为”。理论上，按照法律保留——行政行为——司法审查的行政权运行结构，定密行为应当受到司法的审查和监督。但定密行为的可诉性常受制于主权行为说和内部行政行为说的困扰。

　　 按照主权行为说，定密行为是一种涉及国家根本制度保护、国家主权运作等事项，并由国家承担法律后果的政治性行为。⑧首先，主权行为在行为主体上必须是能够代表国家法人意志的行政机关，且这些机关必须是国务院、中央军事委员会、国防部以及外交部。一般的定密机关在国家法人说下只是执行国家法人意志的工具和媒介，本身并不具有独立对外作出国家意思表示的能力。⑨其次，主权行为所指向的事务领域必须与国家状态存续相关，并与一般公共事务领域有着明显区别。主权行为势必会牵涉到国防、外交事务以及国家的紧急状态，而定密行为只是行政机关在日常管理活动中作出的一类行政行为。

　　 按照内部行政行为说，定密行为是行政机关用以规范其内部事务，不对相对人权利产生影响的一类内部行政行为。支持该说的理论基础为特别权力关系理论。在特别权力关系中，受公务人员所管理的公物属于法律上的勤务关系，公物的设定、变更、废止以及利用方式由行政机关通过内部规则(Verwaltungsvorschriftung)自行调整，而不必通过法律保留原则予以事先授权规范，更不用接受司法审查而由行政机关内部径行处理。⑩二战后，德国基本法以基本权利约束所有公权力，导致了特别权力关系理论的崩塌，公物的法秩序不再由行政机关的内部规则调整，而是由基本权利对支配公物的权力施加约束和限制。在法治国原则下，国家秘密影响到了公民知情权的行使，因此不能将其认定为一种内部行政行为。

　　 定密行为在剥离了主权性和内部性的纠缠后，其本质就是一种具体行政行为。行政行为在构成要素上需要满足“事实关系特定”(Konkret)和“相对人具体”(Individuell)两个要件。(11)使学界产生疑惑的是定密行为从外部观察所指向的相对人并不具体。德国法将事实关系特定但相对人能在一定范围内确定的情况化归为一般处理行为(Allgemeinverfuegung)，其中就包括对公物使用规则(Benutzungsregelung)的规定。(12)根据《保密法》第2条对国家定密过程的表述，行政机关所作出的使某一客观事项(“行政公物要件”)被一定范围的人(“相对人范围具体”)知悉(“事实关系特定”)的行为符合一般处理行为的构成和要求。

　　 2.定密行为的构成要件

　　 根据《保密法》第12条之规定，定密责任人有权对承办人所提出的国家秘密确定、变更以及解除进行审核批准。从性质上看，定密行为不仅是行政行为，还是裁量行为。定密责任人在《保密法》的授权目的和范围内对定密过程中的不确定法律概念进行解释并对行为的法律效果裁量享有决定权。换言之，定密责任人可以对某一事项在事实构成要件上作出是否定密的决定并在效果裁量上作出确定密级和保密期限的决定。

　　 就定密行为的事实构成要件而言，定密责任人需要从实质上判断某一事项是否涉及国家安全和利益，并对行政行为的不确定法律概念根据实际情况进行解释。(13)不确定法律概念解释关系着某一事项是否最终能够经过法规范转化进而形成国家秘密。然而现阶段我国《保密法》规范中缺失的重要一环逻辑就是没有制定定密要件的裁量解释规则。也就是说，《保密法》没有说明定密责任人是根据什么要素解释出某一事项足以影响到了国家安全和利益。定密的事实构成要件在英美法上也被称为定密标准，如《美国保密法》通过12985号总统行政命令对定密标准作了详尽的规定，并据此通过具体标准来层层解释事实构成要件中的不确定法律概念。(14)

　　 就定密行为的效果裁量而言，被确定为国家秘密后，需要进一步确定国家秘密的密级高低、保密期限长短等法律效果。行政机关对于定密行为的具体法律效果需要进行合义务的裁量，其对定密裁量权的行使必须符合法律授权的目的且不能超出法律授权界限。(15)由于国家保密活动属于秩序行政范畴，加之定密裁量权的行使必须是为了维护国家安全利益，且不能够侵犯公民的知情权。因此，定密机关需要在两个授权目的之间进行兼具合理性与适当性的权衡。具体而言，定密权的有无、密级高低、保密期限长短等裁量不能超越《保密法》的授权目的和范围。

　　 (二)国家秘密类政府信息公开诉讼的审查模式定位

　　 1.政府信息公开诉讼：利害关系人诉讼

　　 在国家秘密类政府信息公开案中，从行政权发动到司法审查通常会呈现出如下过程：相对人向行政机关申请——行政机关依法作出不予公开行为——相对人向法院起诉行政机关的行政行为——法院审查行政机关不予公开的行为是否合法。司法权对案件的介入从相对人向法院提起诉讼开始，直至案件进入实质审理阶段判断原告有无理由获得案件的诉讼利益。原告的诉权是判断是否可以开启司法审查的钥匙，且诉权的认定标准也是获得实质性裁判的前提，并与最终判决所能够获得的诉之利益相关联。

　　 判断行政机关不予公开的行为是否侵犯到了相对人的知情权需要追溯至《新条例》中的具体条款以寻求相对应的请求权基础，但《新条例》的确没有在法律文本中明确知情权的存在。有的学者已经指出，知情权在我国宪法中存在对应的权利基础应是《中华人民共和国宪法》第35条。(16)就宪法的基本权利功能而言，第35条规定的自由权不仅具有防御国家不当干预的消极自由含义，还具有请求国家予以提供条件保障的积极自由意蕴。诚然，积极自由的实现需要公民获得充足的信息作为自由行动的依据，如果否认知情权的存在就无法在宪法文本中使第35条规定的自由权得以确立。(17)

学界的相关理论成果反映在2019年对《新条例》的修订上。《新条例》对原有第13条规定的修改中删去了公民申请公开时所附加的与自身相关生产、生活以及科研等特殊需要的条件。如果法官根据《新条例》而对诉讼中的原告资格进行判定，就容易将此类诉讼定性为民众诉讼，其主要的诉讼目的在于监督行政行为的合法性。(点击此处阅读下一页)