金成波：行政处罚便宜原则研究
内容提要：处罚法定原则是行政处罚法的首要指导原则，旨在实现立法对行政的控制，然而，由于缺乏对行政效能、个案正义、实质法治等的关照，处罚法定原则很难支撑起一个对现实生活而言足够具体而周延的规则体系。相反，必须确立行政处罚便宜原则才能够为规范社会生活持续地进行目的性续造。便宜原则的规范内涵要求，尽管行为人的行为已经满足了应受行政处罚的构成要件，具有可罚性，但是出于行政目的的考量，在个案中仍然可以进行“合义务裁量”，放弃对此行为的追诉和处罚。便宜原则与法定原则、比例原则、平等原则、处罚与教育相结合原则之间有区别也有联系，这些原则构筑的原则体系，将共同推动行政处罚的形式法治与实质法治走向统一。
关 键 词：行政处罚 处罚法定 便宜原则 实质法治
一、问题的提出
二、法治国的发展与便宜主义的演进
三、行政处罚便宜规范的实证基础及其原则向度
四、行政处罚便宜原则的规范内涵
五、行政处罚中便宜原则与其他原则的兼容与调适
一、问题的提出
合法行政原则要求行政处罚必须严格遵循处罚法定，凡经由形式上的法律涵摄满足应受行政处罚行为的构成要件时，行政处罚决定必须当然地作成，否则行政机关即属违法。然而，行政合法性问题连同解决这些问题的答案和方法一同遮蔽了行政效能、个案正义、实质法治要求以及行政行为可接受性等问题，这是因为，“当我们陷入规则的泥潭之际，我们已为规则所困，也会感叹于规则的贫穷。”①尤其是在由自由法治国迈向社会法治国的过程中，纯粹将法治理想寄托于法律规则整齐划一地执行，已经不太现实，而且也相当危险。
现代社会，行政的发展呈现出非常复杂的多重面向。形式意义的法治国与实质意义的法治国并存；②以“命令—服从”为基本特质的行政管理模式，逐渐演变为以“协商—合作”为本质特征的公共治理模式；③传统上的命令行政、干预行政、负担行政等大量存在，基于福利国家和服务型政府理念的协商行政、给付行政、授益行政蓬勃发展等。④行政的发展意味着行政裁量的发展，如查尔斯·小科赫所言，“行政法被裁量的术语统治着。”⑤尤其是面对现代行政的多样化、技术化、专业化等特征，立法自知自身局限而广泛授予行政以裁量权，在逐渐限缩羁束行为的同时，更加速了行政裁量的空间拓展，尽管此时裁量内部的自由度仍有所区别。⑥行政处罚是典型的侵益性行政行为，直接关系到相对人的人身自由、生产经营和财产权益。时代不断发展，行政处罚因应行政的变迁，如果继续恪守整齐划一的处罚法定，已经不能应对层出不穷的新的处罚类型，不能应对现实生活中千差万别的个案。囿于这样的局限，世界上很多国家和地区采取便宜主义予以回应，进而生成行政处罚的便宜原则，意即尽管行为人的行为已经满足了行政法上的要件，具有可罚性，但在个案中仍然可以放弃对此行为的追诉和处罚。⑦
《德国违反秩序法》第47条第1款规定，“追究机关通过与其义务相符的裁量对违反秩序行为进行追究。在程序由该机关进行期间，该机关可以停止程序。”⑧可见，对于违反行政秩序行为的追究，完全置于行政机关合义务的裁量，对于违反行政秩序行为的处罚，具有行政违法非刑事化的目标，追求的是行政目的的实现，决定是否实施时，适用便宜原则。⑨依照德国如今的通说，行政处罚法中藉由便宜原则在某种程度上，已经发生排除法定原则的结果。⑩我国台湾地区在其“行政罚法”制定前后曾有相关讨论。例如，陈清秀提出，从违规行为的意义和处罚所追求的目的出发，违规行为侵害法律秩序较为轻微，具体情况下可能只是抽象的危害秩序，那么加以制裁反而不适当或者根本不必要，这时就要采取便宜原则。(11)李惠宗认为，便宜原则是行政罚的执行原则，对于符合法律构成要件之行为，行政机关仍有决定是否予以处罚的裁量空间，行政罚究依便宜原则或法定原则，应依“职务密度”而定。(12)洪家殷认为，我国台湾地区向来不重视便宜原则，为能发挥便宜主义之作用，除日后再修正改善，使其能及于所有种类的行政罚外，目前可将便宜原则视为行政罚上之一般法律原则，普遍适用于行政罚事件。(13)
我国大陆的行政法学界，对于行政处罚的基本原则一直存有争议，这种争议并没有因为《行政处罚法》规定了行政处罚基本原则而得到解决。事实上，《行政处罚法》对于基本原则的规定只是部分体现了行政法学界关于行政处罚基本原则的理论主张。关于行政处罚的便宜原则，学界没有正式提出，但是有很多观点体现了便宜原则的要素。例如，崔卓兰提出社会效益原则，认为行政处罚仅是行政机关执法中所采用的手段，其目的包括警戒教育有轻微违法行为的行政相对人的直接效益，以及消除一般违法和不安定因素、稳定社会秩序的间接效益。(14)叶必丰和关保英在行政法的应变原则下提出了行政处罚的效率原则，认为行政机关应当不断提高行政效率，追究行政违法行为，及时办理和结案。(15)曹康泰也认同行政处罚的效率原则，但是他着重从行政程序的角度予以论证，认为行政执法程序的设定和运转应当以效率为基本原则，以保证民意及时、迅速地实现。(16)肖金明提出合理原则，认为“法律赋予行政处罚主体以自由裁量权，实际上意味着行政处罚主体在实施行政处罚时可以有自己的自由意志，并且可以将自己的自由意志注入行政处罚行为中”。(17)
纵观我国学者们的研究可以发现，对于行政处罚中是否应该确立便宜原则以及对便宜原则的规范内涵等讨论都还处于起步阶段。然而，我国处罚规范和处罚实践中存在着大量体现便宜主义精神的规则和应用，只是在实定法中缺乏便宜主义的一般原则性根据。2021年1月22日，十三届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议修订通过了《行政处罚法》，自2021年7月15日起施行，恰好以此为契机，总结《行政处罚法》施行25年来的经验和教训，探讨行政处罚的便宜原则。
二、法治国的发展与便宜主义的演进
行政法的发生与发展与法治国(Rechtsstaat)思想的演进有密切关系。(18)我国台湾地区学者多继受德国的见解，认为“法治国”的轨迹为由警察国家演变为自由法治国家，再进一步于第二次世界大战后成为具有福利国家内涵的法治国。(19)便宜主义便伴随着法治国的发展而演进。
(一)警察国的出现与便宜主义的诞生
行政便宜主义起源于德国历史上警察法中有关警察权行使的原则和规定。(20)在早期警察国时代，便宜主义如奥托·迈耶所言：“警察机关在其职权范围内是没有法律限制的。”如果说有限制的话，“那就是对目的性和可行性的理智权衡”。(21)由于此时尚未出现依法行政、法律保留以及比例原则的观念，因此凡是认为有促进公共福祉之事务，即使在私人权利范围内，警察权皆可介入。(22)警察国的警察权力乃统治高权的代表，几乎在国家内务行政的所有范围均可便宜行事。
约翰·洛克为这种具有强烈目的取向的便宜主义行政进行了辩护：“这种并无法律规定、有时违反法律而按照自由裁处来为公众谋福利的行动的权利，就被称为特权。”然而，只要这种“特权”符合“社会福利并且符合于政府所受的委托和它的目的而被运用时，便是真正的特权，绝对不会受到质难”。(23)因此，警察国时代的便宜主义只受到行政权力之目的与功能的正当性制约。基于便宜主义，警察机关虽然“一如往昔受法的拘束，如自然法原则、帝国宪法、法律或公益”，但只要“以秩序维护、国家的富强或国民福祉等为理由来行使‘警察’统治权(Polizeigewalt)”，便可随时发动、变更或终止其行政权力，因而在行政便宜主义理念主导下，“行政法在当时被视为行政机关自由创造的空间”。(24)
(二)自由法治国的发展与便宜主义的限缩
1882年，著名的“十字架山案判决”(25)打破了警察的“特权”，自此，警察权的便宜主义形成空间开始急剧限缩。陈新民教授指出“十字架山案判决”给予公法学的首要启示就在于，“确立了自由主义的民主法治国家的理念，将警察的权力，由扩张性质的促进福祉观念推回法定的防御危害之原处”。(26)事实上，“十字架山案判决”不仅成为德国从警察国迈向自由法治国的分水岭，也发展出依法行政、法律保留以及司法必要性审查等一系列手段来限制警察权力的便宜形成空间。德国公法学界更是以此为契机，试图划分警察国与自由法治国之间的疆界。奥托·迈耶认为，警察国是德国从专制国迈向自由法治国的“法律形态之间的过渡阶段”，(27)而前者的基本特征是拥有不受法律约束的裁量权空间，后者则受到法律约束和司法监督。他进一步从行政法的角度总结：“法治国就是经过理性规范的行政法国家。”(28)自由法治国的逻辑由此在行政法治中展开。几乎与“十字架山案判决”同时问世的著作《评现代宪政国为法治国》中，毛鲁斯认为，“一旦行政权能够自行决定其权威的范围及限度时，国家便成为专制国家”，因此他批驳德国引入孟德斯鸠三权分立中令立法权与行政权平等且独立的安排设计，主张行政权应居于立法权之下，形成“国家秩序的一致性(Einheit der Staatsordnuug)”，反对给予行政权任何自由形成的空间。(29)这恰如英国法治实践中的“立法优先”原则一样，德国行政的显著特征即严格“依法律行政”，而非便宜主义。
戴雪在1885年出版的鸿篇巨制《英宪精义》中对法治(rule of law)做出的经典定义，与德国的自由法治国理论有异曲同工之处。他认为，行政之“武断权力的不存在”才是法治的首要前提：“在一民主国中，一如在君主国中，行政院若有法律上之裁决权威权，人民必至受不健全的法律自由之累。”(30)自由法治国时代，行政裁量被视同于专制武断的权力，行政便宜主义也被完全当作与自由法治相对立的概念而遭到弃置。此外，为了实现立法和司法对行政的双重控制，奥托·迈耶以司法裁判为蓝本首创“行政行为”的理论体系，被称为“一种为法治国的建构而提出的‘目的性创设'”。(31)行政行为制度的精巧设计，为形式法治为导向的法定主义(依法律行政)取代警察国时代之实质目的为导向的便宜主义创造了条件，并让实定法成为行政行为的唯一根据和正当性来源。由于所有行政行为的发动、变更及终止都依照严格形式法治的逻辑，必须接受实定法的规范，行政权之自主形成空间已经被压缩到“无法律即无行政”的地步，基于此，有学者甚至指出，“法治国(Rechtsstaat)实应易名为‘法律国’(Gessetzesstaat)为妥”。(32)
便宜主义在形式上与严格的处罚法定似有冲突，但立法仍须授予行政一定的公共权力和裁量空间作为其“依法律行政”的基础�(点击此处阅读下一页)
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