摘要:  宪法是实在法体系中最特殊的法律，这体现在宪法是法体系的构成性条件，即有法体系就意味着有宪法，没有宪法就没有法体系。就此而言，宪法并不仅是宪法学的研究对象，同样也是法理学的研究对象，因为宪法的性质关系到对“法律是什么”的回答。由该特殊地位出发，宪法在性质上就只能是最高法而非根本法，于是宪法与其他部门法之间，就不会是具体化的关系，并且这还会决定宪法很多重要特征，如宪法的成文化或法典化以及对宪法解释的基本理解。

　　 关键词:  宪法学 法理学 宪法 根本法

　　 一、前言

　　 2021年3月，我在《中外法学》发表《宪法的性质：法律总则还是法律环境？——从宪法与部门法的关系出发》一文。[1]该文的目标是通过批评以张翔为代表的关于宪法与部门法之间的特定说法，[2]来集中证明宪法作为法律环境的特殊地位。文章的发表引发了还算热烈的讨论：张翔立刻给出回应，[3]陆宇峰邀请张翔、翟小波、李忠夏和我参与同话题的“东方明珠大讲堂”，[4]李海平在极短时间内发表“商榷性”批判，[5]以及本期杂志中的翟小波、姜峰、王荣国各自撰写的论文[6]，还有尚未面世的相关讨论。[7]我在各种场合不断表达如下看法：应当感谢你的批评者，因为他把你关心的话题仔细帮你想了一遍，他实际上是在默默帮助你；如果他还能将那个想法写成文章，你就不只是感谢而应是感激，因为他正在公开帮助你。所以，我要公开感谢已经提到名字的同仁，当然也包括《中外法学》和本刊的诸君。

　　 虽然评论者众多，但其中的立场差异明显，即使同一立场也有参差，不过聚焦点仍非常明确，集中于以下两类问题：1.方法论问题，我的研究到底属于宪法学还是法理学？具体来讲，宪法是法理学合适的研究对象吗？即使因为某些原因，宪法的确是法理学的研究对象，那么宪法学与宪法的法理学存在差别吗？二者之间的关系应当是怎样的？是相互独立的，还是限制与被限制的关系？如果是后者，那么是宪法学限制了宪法的法理学，还是相反？2.实质问题，我关于宪法性质的那些说法能够成立吗？某些想法是不是存在其他理解的可能性？另外一些想法是不是需要进一步补充？或者，很多的看法根本就是错误的？在原来的文章中，我对方法论问题交代的不多，这会引发很多的疑惑与批评，所以这篇回应文的一半篇幅都用做此方面的补充，而剩下的篇幅用来回应实质问题上的多个具体挑战。

　　 二、关于宪法学I：具体化与抽象化

　　 （一）我为何会关心宪法

　　 俗话说：隔行如隔山。任何研究者所应遵循的一个研究美德，就是知道自己的工作存在领域或学科上的限制，不能对自己不知道或不了解的其他学科指手画脚，甚至也要谨慎对待同一学科内部的领域划分。例如，一个杰出的刑法学者，很难是同样好的民法学者，反之亦然。同理，作为一个法理学者，我即使对宪法或宪法学感兴趣，也没有理由隔行研究宪法；除非我所展开的工作，在性质上仍然属于法理学，只是它以宪法为具体的对象。

　　 但这个粗略的答案，至少会面对两种反对意见：一是你的工作“一定”要以宪法为对象吗？为何就不能以其他类型的法律或其他部门法为对象呢？二是你以什么样的宪法或具体哪个宪法为对象呢？如果是《中华人民共和国宪法》，这不就是为宪法学者独占或有知识优势的领地吗？如果不是的话，那么你的研究凭什么属于“法学”（法教义学）呢？你跟对宪法有兴趣的文化学者或随便什么人的看法有区别吗？这两个问题看起来挑衅味道严重，但并不是无事生非、吹毛求疵，而应当被认真对待的真正困难，这涉及法理学关注宪法的正当性根据。其实，从它们出发还会引出另外一个至少同等重要的问题：宪法学者必须得面对这个宪法的法理学看法吗？他们可以置之不理吗？

　　 我的身份和我的工作表明，我认为这种宪法的法理学不但成立，而且非常重要，以至于宪法学者也必须正视这种讨论。我将结论说得更明确一些：1.要想回答“某种”法理学问题，就必须首先明确宪法的一般属性；2.宪法的一般属性是任何宪法实在法（实在宪法）所必须满足的，否则它就无法被叫作“宪法”；3.宪法的一般属性中并不蕴含“部门法是宪法的具体化”的主张，即使特定实在宪法的确包含这些内容，但这并不是称其为宪法的理由。以上三个答案，大致上一一对应回答了那三个问题。

　　 让我从这样的问题开始：为何我会对张翔的研究不满？这是因为合宪性审查之外的剩下两重关系（尤其是部门法是宪法的具体化这重关系），[8]蕴含了一种错误的宪法观。这种宪法观由两个主张组成：主张1——宪法是整个法律或法体系的总则；主张2——宪法学是整个法学的总论。非常明显，除了在范围上的差异之外，这基本上就是民法总则之于民法典，民法总论之于民法学的定位。尤其是后一个主张，关系到对“（整个）法学”性质的理解，这不但本来就是法理学的必备内容，而且传统上已形成“法理学是法学总论”的基本看法。于是，法理学就有了面对这种宪法观的最初理由。

　　 我对宪法学之法学总论地位的反对，并不意味着我在捍卫“法理学是法学总论”的传统看法。在过去的十年间，我写了多篇文章来反对法理学的这种定位。[9]既然我反对法理学是法学总论，那么我是不是对宪法学的类似定位保持中立呢？并非如此。因为我所要反对的并不只是“法理学是法学总论”这个单一主张，而且认为根本就不存在一个叫作“法学总论”的东西，无论你认为它是法理学还是宪法学，或者是别的什么（法）学。核心理由非常简单：如果所谓的“法学总论”与部门法学的看法一致，那么它将就因为冗余而无必要；如果它们不一致，那么前者就会因为涵盖不足，而难以称得上“总论”。显然，这个理由并不针对法理学而是针对法学总论，所以当然适用于这种宪法观。

　　 既然我会反对前面的主张2，由此反推，我就会进一步反对主张1，否认存在“（整个法体系之）总则”这件事情。其实，试图证明“本法是法律总则”并不只是宪法的愿望。近年来关于比例原则的讨论尤其证明比例原则具备（适用于私法之）普遍性的各种努力，实际上就是关于“公法是法律总则”的努力；[10]最近刑法学界关于法秩序统一性的讨论，同样也可以理解为关于“刑法是法律总则”的努力。因此，宪法之法律总则地位的看法，其实并不是孤例，而是一系列类似主张中的一个；只不过由于宪法的特殊地位，它可能是其中最有力的那一个。既然我已经反对“法理学是法学总论”和“公法是法学总论”这两个看法，当然也会反对“宪法是法学总论”的看法。以上就是我作为法理学者挑战宪法与部门法三重关系（尤其是具体化关系）的最初原因。

　　 但以上这些初步的原因，似乎只是我的“个人”原因，它们同样会是“法理学（上）”的原因吗？“我的看法”与“法理学的看法”并不总是相同的。例如，我不喜欢魔幻现实主义小说，因为它并不是彻底的批评，而彻底的批评才是文学的力量源泉。刚才的看法要想成立，“文学的首要功能是批判”这个文学理论上的主张必须率先成立才行，而不能只是因为那是我的主张；但即使这个文学主张的确成立，但它依然不是法理学上的主张。所以，我就必须要完成如下证明：以上这些看法不仅仅是我的，它还必须是有充分根据，而且还得是法理学的。

　　 （二）什么是具体化

　　 那么能够从“部门法是宪法的具体化”推出“宪法是法律总则”吗？这当然取决于对“具体化”的理解。在我看来，以下推论是理解具体化之含义的唯一方式：由于具体化明显是个具备程度性的形容词，所以它的含义要在与相对应语词的比较中获得理解，而相对的形容词就是“抽象（化）”；换言之，越具体就意味越不抽象，越抽象就意味着越不具体。由此可见，抽象与具体的关系主要是个关于归纳的问题：能够适于归纳的个体就是具体化的，而归纳之后得出的结论就是抽象的。

　　 有两点需要强调：其一，刚才这个表述中最重要的是“适于”二字。也就是说，如果一些对象之间无法适用归纳或归纳出来的结果无法成立，那么此间就不存在“具体与抽象”的关系。例如，“天鹅是白色的”与“澳洲有黑天鹅”之间，绝非此类关系；相反，“天鹅会飞”与“澳洲黑天鹅（会飞）”则明显属于“具体与抽象”的关系。这表明，任何正确的抽象与具体关系，必然是一种“完全归纳”。其二，既然是完全归纳，那么归纳出来的结果，就一定能够在个体中获得体现，否则它就一定是不完全的。这个略显重复的表达，实际上表明了具体化的准确含义，那就是：归纳的结论“必然”在个体中展现，否则它就处在抽象与具体的关系之外。这样一来，具体化实际上成为一个兼具必然与应然的演绎过程：一旦在两个判断之间建立起抽象与具体的关系，那就意味着被视为具体化的判断“必然且应当”满足抽象判断的要求。

　　 如果以上说法没错，那么法律（学）中最能体现这种抽象与具体关系的，就是“提取公因式”这个德国民法典的代表性立法技术。于是，德国民法典总则规定的就是抽象规范，而分则中规定的就是具体规范；进而，总则就必须被认为是对分则的完全归纳，[11]而分则就必须被认为必须且应当体现总则的要求；否则，它们就不再是同一部法律的总则和分则了。非常明显，部门法总则有非常重要的意义：对内而言，透过抽象-具体的方式，使得表面上零散的多个具体法律规范，最终凝结成一个整体或体系；对外而言，抽象而来的部门法总则，使得本部门法能够明确区别于其他部门法。

　　 以上推理，就是我得出张翔为代表的宪法观为何会支持“宪法是法律总则”之结论的根本原因，也是我最初反对“宪法学是法学总论”这个看法的最终根据。关键的问题显然是：“宪法是法律总则”的看法有困难吗？它至少在以下两个方面难以坚持：第一，宪法作为整个法律之总则的对外效果，根本没有必要。如果说民法总则的对外效果，是使得它能够区别于公法、刑法等部门法，那么宪法作为整个法体系总则的意义，就在于它充当了区别本国法体系与他国法体系的标准。[12]但这个标准既是不必要的也是无意义的，这件事情是“主权”之类政治概念的用武之地。简单说，一国法体系并不（必然）需要一个总则，以（才能）区别于其他国家的法体系。

　　 第二，将宪法视为整个法体系的总则，将会遭遇严峻的实践挑战。这是因为，要想保证宪法是整个法体系的完全归纳，那么它就不能存在反例，否则就算不上完全归纳，就像天鹅是白色与澳洲黑天鹅两个描述，根本无法共存。尤其是，一旦承认法体系的特征之一是全面性（comprehensive），[13]那么法体系势必涉及“涉他关系”的各个方面，而这一定存在诸多相互之间并无逻辑关系甚至是矛盾的内容，这集中体现在部门法的交叉领域，例如民刑交叉、（公法）管制与（私法）自治无法相容等。虽然其他的部门法总则也会面对类似问题，但仍有处理的方式，一是可以通过“特别法”的方式予以容纳，二是可以通过归入其他部门法的方式进行吸收。但作为全部（所有）法律之总则的宪法，却不能容忍这种情形，否则就相当于公开允许违宪之法律的存在，除非以另外的方式看待宪法的地位。必须注意到，这些无法被作为整个法律总则之宪法所涵盖的内容，的确有可能是法体系的适当内容，尤其是当它体现了法律体系的新进展，而宪法一旦是全部法律的总则，那么这些新进展就不再有可能，因为这无法被完全归纳所容纳。

当然，一个反对意见会这样认为，此时只要做更进一步的抽象就可以了，例如用“天鹅会飞”取代“天鹅是白的”，如果再遇到不会飞的新种类天鹅，那么再抽象出“天鹅是禽类（所以有的会飞、有的不会飞）”如此等等。但这个做法仍然意义有限，一方面，它无法彻底摆脱法体系之新进展带来的异质内容，从而使得完全归纳无法可能；另一方面，毕竟宪法还得是个实际存在的法律（《宪法》），而不能只是个观念“宪法”，(点击此处阅读下一页)