摘要:  基于审查型宪法司法实施和审判型宪法司法实施，宪法作为审查规范和实质规范、合宪性解释中不法论证和原则论证的区分，合宪性解释可分为审查型合宪性解释与审判型合宪性解释。审查型合宪性解释，是法院针对有违宪疑虑的法律规范所作的合宪解释，内附于法院的提请裁决义务、最高人民法院的审查要求权之行使，只具有程序性解释效果。审判型合宪性解释，是法院针对无违宪疑虑的法律规范或法律中的可解释性规范所作的合宪解释，意在实现宪法的个案规范力。审判型合宪性解释包括规范取向的合宪性解释、结果取向的合宪性解释、以个案事实为取向的合宪性解释、以立法意图为取向的合宪性解释。法院对审判型合宪性解释的实践，遵循方法论的综合主义。法院是在宪法和法律的相互关系中、个案事实的基础上、宪法赋予的职权范围内、符合立法意图的前提下，维护法秩序的统一，确保个案正义与诉讼当事人基本权利的妥善实现。

　　 关键词:  合宪的法律解释；以宪法为取向的法律解释；审查型；审判型；类型构造

　　 一、论题限定的必要性

　　 “齐玉苓案”的批复（《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》）于2008年被废止后，学界力图将合宪性解释作为法院实施宪法的替代路径。合宪性解释理论引介于德国。德国学界对法律合宪性解释的探讨，大体存在“合宪的法律解释”（verfassungskonforme Auslegung von Gesetzen）和“以宪法为取向的法律解释”（verfassungsorientierte Auslegung）两种思维模式。

　　 “合宪的法律解释”指当法律规范拥有两种以上的解释可能性，并且包含了合宪与违宪的并列情形时，法院应选择合宪的解释结论以避免法律适用违宪；而“以宪法为取向的法律解释”非“以宪法为审查标准对规范或其解释可能性进行衡量，决定规范或其解释可能性是否予以适用”，而强调宪法充当了解释的准则和动力，法院有解释取向的顾及义务，法院在对法秩序中拥有解释空间的可解释性规范进行解释和适用时，须取向于宪法，顾及宪法的价值决定对法律解释的主导作用、基本权利客观法内容对整体法秩序的放射性效力。[1]从裁判的角度看，“合宪的法律解释”的适用遵循从规范内容审查到规范内容确定再到裁判结论控制的逻辑顺序：首先，对存在违宪争议的规范进行合宪性审查（规范内容审查）；其次，排除规范的违宪争议部分，选择合宪的解释结论（规范内容确定）；最后，将合宪的解释结论适用于个案以获得合宪的裁判结论（裁判结论控制）。“以宪法为取向的法律解释”的适用只包括两个步骤：首先，在多种合理解释可能性之间选择一个最契合宪法的解释结论（规范内容确定）；其次，将最契合宪法的解释结论适用于个案（裁判结论控制）。

　　 由此看来，“合宪的法律解释”和“以宪法为取向的法律解释”的区分在于法院是否具有规范内容审查的权力。对此，中国语境中的合宪性解释并无审查层面和非审查层面的严格区分，大致限定在规范内容确定和内涵解析而不涉及规范内容审查，其要旨是将宪法的原则和精神导入个案裁判所适用的法律规范之中，确保法律解释结论不与宪法相冲突。[2]此判断有待商榷，合宪性审查虽以全国人大及其常委会为轴心搭建，但不排除法院参与其中。将合宪性解释仅仅限定在“以宪法为取向的法律解释”，难以说明法院在宪法司法实施体系中的作用。另外，“合宪的法律解释”和“以宪法为取向的法律解释”的区分亦蕴含对法院的赋权，即法院借助“以宪法为取向的法律解释”可将宪法司法实施和一般性法律适用结合起来，从而实现依法律审判的裁判结论的合宪性。作为合宪性解释理论来源国的德国，其联邦宪法法院常借助“按照宪法的”“合乎宪法的”“基本权利的放射性效力”“基本权利与一般性法律的交互性影响”等“以宪法为取向的法律解释”方法，来表征宪法在一般性法律适用中的作用。[3]综上看来，宪法的司法实施依赖于“合宪的法律解释”和“以宪法为取向的法律解释”在审判领域的区分。作为宪法司法实施媒介的“以宪法为取向的法律解释”必须结合法律的解释与适用机制展开。本文主要围绕这两个议题展开。

　　 二、合宪性解释的审查型与审判型区分

　　 针对“合宪的法律解释”和“以宪法为取向的法律解释”的区分如何体现于审判领域的问题，需要借助宪法作为“审查规范”与“实质规范”的双重属性加以判断：宪法作为审查规范，强调宪法是法律有效与否的判断标准，具有法律内容的越界控制和法律效力的消极控制等内涵，法院通过法律的合宪性解释，可消除法律规范的违宪争议并实现对法律解释结论的合宪调控，此种解释方法被称为“不法论证”；宪法作为实质规范，强调宪法的规定、原则、精神对法律体系统一性的建构以及法律规范内容的确定发挥了决定性的影响，具有积极指引和委托的内涵，法院通过对不确定法律概念和概括条款的合宪性解释，可实现所适用法律规范与宪法的内在一致性，此种解释方法被称为“原则论证”[4]。根据各国合宪性审查的制度差异与法院所享有的审查权限的不同，合宪性解释中的不法论证和原则论证存在“合一模式”“分离模式”和“混合模式”几种。

　　 “合一模式”指法院对法律的合宪性解释既可进行不法论证也可进行原则论证，这主要体现在享有具体规范审查权或司法审查权的“司法国”[5]。“分离模式”指法院对法律的合宪性解释只有原则论证权限，没有任何不法论证的可能性，不法论证属于专司合宪性审查的主体。[6]“混合模式”指法院对法律的合宪性解释，虽享有完整的原则论证权限，但只享有部分的、有限的不法论证权限，法律合宪与否的最终判断权和解释权属于专门审查机关。[7]三种模式的逻辑链条为：①“合一模式”。法院：宪法→法律规范（合宪/违宪）→合宪的解释结论（不法论证）+宪法→法律规范的解释与适用→裁判结论（原则论证）。②“分离模式”。专门机关：宪法→法律规范（合宪/违宪）→合宪的解释结论（不法论证）；法院：宪法→法律规范的解释与适用→裁判结论（原则论证）。③“混合模式”。法院的程序性不法论证；专门机关的实体性不法论证（不法论证）+法院：宪法→法律规范的解释与适用→裁判结论（原则论证）。

　　 如三种模式的逻辑链条所示，不管哪种宪法解释模式，法院都有原则论证的权限，但核心争议点在于：我国法院是否有不法论证的权限？法院进行不法论证是否还能说是依据法律进行审判？不法论证的类型及其边界在哪？有见解指出，法院的不法论证权限奠基在司法至上或司法中心主义之上，这不仅与我国的合宪性审查体制相抵触，也与法院依照法律规定行使审判权的原则相悖。[8]也有见解指出，因法院的合宪性解释并不涉及法律规范的合宪/违宪判断，倘若法律出现了适用违宪的强烈嫌疑且法院无论进行文义转换还是择一适用都无法获得合宪的结果时，法院是不能进行合宪性解释的。[9]诸般见解存在许多可商榷之处，笔者认为，我国属于混合模式，理由如下：

　　 虽然宪法和立法法将基于“解释宪法，监督宪法的实施”的合宪性审查权赋予了全国人大常委会，但这并不等同于法院不能对与宪法相抵触的法律规范做出任何的合宪性判断。根据《中华人民共和国立法法》《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》《司法解释备案审查工作程序》《法规、司法解释备案审查工作办法》等的规定，法院认为法律规范与宪法相抵触的，可以按照法律规定的程序提请有权机关作出裁决，包括层转至最高人民法院由其向全国人大常委会提出审查要求。[10]这表明法院有权参与合宪性审查，拥有部分不法论证权限。也就是说，法院在判断所适用的法律规范是否与宪法相抵触时，不可避免地要借助合宪性解释方法来对法律规范的合宪与否进行判断，此时的合宪性解释是作为地方各级人民法院的提请裁决义务以及最高人民法院的审查要求权的内在构造存在的。

　　 同样的，以宪法的有权解释主体是全国人大常委会来否定法官有审查意义上的合宪性解释的见解，亦可商榷。[11]对法律规范内容的合宪性判断，并不需要解释主体有权作出正式意义上的宪法解释，只需要解释主体具有非正式意义上的宪法解释权限即可，非正式意义上的宪法解释是作为宪法实施的内在组成存在的。况且法院在适用合宪性标准判断法律规范是否与宪法相抵触，以决定是否提请有权机关进行裁决的过程中，就需要法官根据对宪法的理解对法律规范作出合宪性判断。这里的合宪性解释所预设的宪法解释并不要求法官拥有权威性的合宪性审查权和正式的宪法解释权。[12]主张法院在合宪性审查领域没有任何合宪性解释空间的观点，忽视了我国的合宪性审查其实是多元的构造，不考虑不法论证的合宪性解释定义很难申示我国法院在合宪性审查中的作用。基于合宪性审查意义上的宪法司法实施（本文简称为“审查型宪法司法实施”）和非合宪性审查意义上的宪法司法实施（本文简称为“非审查型宪法司法实施”）以及合宪性解释中的不法论证和原则论证，法院的合宪性解释可划分为审查型合宪性解释与审判型合宪性解释。

　　 审查型合宪性解释意指法院在所享有的合宪性审查权限下针对法律规范的合宪性问题所作的解释，是基于不法论证的合宪性解释。我国法院并没有类似于享有司法审查或具体合宪性审查权的法官的权威性判断和解释权限，针对个案所适用法律规范的违宪问题，我国法院无权直接以合宪性解释的方式保全法律的效力，只能提请有审查与裁决权的机关加以判断。我国法院在审查型合宪性解释中的不法论证，如图1：

　　 如图1所示，我国审查型合宪性解释中的不法论证是多元主义的构造，法院在审查型合宪性解释中所作的不法论证属于程序性的解释，不属于实体性的解释，故而，法院并不能将其所认为的法律合宪解释认定直接适用于个案，法院只能将基于不法论证得出的规范违宪疑虑及其判断层转至有审查和裁决权的机关，由其进行解释，再将有权机关所反馈的合宪性解释结论适用于法院裁判之中。因审查型合宪性解释在经历不法论证（规范内容审查）后，即进入与审判型合宪性解释相同的规范内容确定与裁判结论控制阶段，故本文以下着重对审判型合宪性解释的含义、类型作一个系统论述。

　　 三、审判型合宪性解释的具体含义

　　 与审查型合宪性解释相反，审判型合宪性解释是法院在审判案件过程中针对无违宪疑虑的法律规范或法律中的不确定法律概念和概括条款所作的合宪性解释，本质上是一种基于原则论证的合宪性解释。

　　 首先，审判型合宪性解释具有适用性。在审判型合宪性解释中，基于司法审判的具体案件纠纷解决机制，宪法通过案涉法律规范的合宪性解释和法院裁判的合宪性控制，可对诉讼当事人产生相应的附随性效力。审判型合宪性解释包含“垂直性效力”和“附随性效力”两个要素。[13]详言之，借助法院对案涉法律规范的合宪性解释，宪法不仅能够统合不同的解释方案，确保个案所援引的法律规范以合乎宪法的方式被解释与适用，还可以进一步控制法院裁判结论的得出，并对诉讼当事人之间的实体法律关系产生涵摄影响：宪法→法律解释/法院裁判（垂直性效力）→诉讼当事人之间的实体法律关系（附随性效力）。由此看来，审判型合宪性解释包括了宪法司法实施和法律的解释与适用，是一种融合了不同位阶法律规范的规范效力的复合结构。[14]与法律适用的逻辑结构相似，宪法在审判领域中的实施同样是一种三段论的逻辑模式，包括大前提、小前提和结论三个部分：宪法（大前提）→法院裁判中所欲解释的法律规范（小前提）→法律规范的合宪解释结论（结论）。

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