摘要:  在新《行政处罚法》增设行政处罚定义条款的背景下，大部分失信惩戒措施都可以纳入行政处罚范畴。处罚法定原则是规范行政处罚的关键技术，现行失信惩戒制度在要件、效果、程序等维度上皆不同程度偏离了处罚法定原则，亟需纠偏。在要件法定层面，应对失信概念进行类型化提炼、拼接失信构成要件的规范分离，并增设主观过错要素；在效果法定层面，失信惩戒的设定应恪守法律保留、建立失信行为与惩戒措施的匹配规则，并在“一事不再罚”框架内实施惩戒；在程序法定层面，信息归集程序应符合《民法典》《个人信息保护法》设定的信息处理规则，处罚决定程序须在自动化处理和人工介入之间求得平衡并合理限定追究时效，信用修复程序则应完善修复条件，以及引入“信息修复”制度。

　　 关键词:  失信惩戒 行政行为 行政处罚 处罚法定

　　 基于“一处失信、处处受限”的理念，失信惩戒机制成为推进我国社会信用建设的主要抓手。以国务院发布的《社会信用体系建设规划纲要（2014—2020年）》为基础，从中央部委联合制定的失信惩戒备忘录到地方性立法，各级政府出台了大量失信惩戒规范，在改善信用环境、加强法律实施方面取得显著成效。但是，由于推进速度过快和缺乏规则指引，惩戒泛化、依据缺乏、过惩失当等合法性危机逐渐暴露。如果不加规范，可能会导致背离法治的后果。为此，2020年12月发布的《国务院办公厅关于进一步完善失信约束制度构建诚信建设长效机制的指导意见》（以下简称《2020年意见》）强调，必须“依法依规实施失信惩戒”“合理把握失信惩戒措施，坚决防止不当使用甚至滥用”。

　　 关于失信惩戒的法律控制，既有研究主要从其整体的正当性与合法性切入，论失信的行政联合惩戒及其法律控制》，载《法学家》2019年第4期，第120-131页；彭錞：《失信联合惩戒制度的法治困境及出路——基于41份中央级联合惩戒合作备忘录的分析》，载《法商研究》2021年第5期，47-60页。"[1]行政行为理论角度的微观分析相对欠缺。随着2021年修订的《行政处罚法》第2条为“行政处罚”增设定义条款，从实质层面将大部分失信惩戒措施定性为行政处罚已经争议不大。尤其是在社会信用方面的统一立法条件尚不具备的背景下，[2]将失信惩戒纳入相对成熟的行政处罚法框架，不失为一条审慎务实的进路。本文立足规范行政处罚行为的基础性法治技术——处罚法定原则，从要件法定、效果法定、程序法定三个层面，尝试对失信惩戒的法治化展开相对精确的教义学分析。

　　 一、失信惩戒中行政处罚的识别及其规范进路

　　 （一）行政处罚的判别标准

　　 在原《行政处罚法》未对行政处罚提供定义的背景下，大量法定形式以外的类行政处罚行为游离于行政处罚法的调整射程之外。2021年修订的《行政处罚法》首次为行政处罚增设定义，为我们从形式认定转向实质认定行政处罚创造了条件。新修订的《行政处罚法》第2条规定：“行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。”这揭示了识别行政处罚的3个核心标准：（1）行政性。结合《行政处罚法》第1条，行政性包括：其一，行政处罚的实施主体必须是行政机关或法律法规授权组织；其二，行政处罚的实施目的是履行行政职权和实施行政管理；其三，行为本身系行政权的运用，进而属于行政活动范畴，排除司法权的作用或行政机关的民事行为。（2）违法性。处罚对象必须是已经触犯法律规范，依法应予处罚的行为，而非具有盖然违法风险的行为。如治安管理中对醉酒者“约束至酒醒”，就不是行政处罚。（3）制裁性。即所谓“以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒”，这在规范上包括主、客观两层意涵。其一，主观层面，行政处罚是一个目的性概念，其制裁性体现为谴责、报应违法行为人的主观追求。[3]如果只有客观不利的制裁效果，而无主观制裁目的，也不是行政处罚。其二，客观层面，行政处罚要使相对人承担不利的法律后果。

　　 由此，一项行政措施无论是否冠以《行政处罚法》第9条中列举的法定名称，只要符合以上3个标准即属于行政处罚。

　　 （二）大部分失信惩戒措施属于行政处罚

　　 我国推进社会信用体系建设以来，从中央到地方各个层级、各个领域出台的失信惩戒措施可谓五花八门。按上述标准分析，其中规定的失信惩戒措施中大部分属于行政处罚。

　　 1.“黑名单”措施。即对“列入严重失信主体名单”“记入社会诚信档案”“纳入信用信息系统”等措施的统称。列入“黑名单”不仅是实施后续失信惩戒措施的前置构成要件，其本身也对当事人权益产生不利影响。关于“黑名单”的性质有两种观点：一是，认为“列入乃至公示黑名单，实际上是事实行为，而非作为法律行为的行政处罚”；论行政处罚的制裁性》，载《法商研究》2020年第6期，第29页。"[4]二是，认为其具有减损声誉的不利后果而属于行政处罚。[5]笔者看来，列入“黑名单”是一种带有行政机关明确价值判断的意思表示，其是否是行政处罚不能一概而论，而应具体分析其是否产生制裁效果。

　　 根据信息公开的范围，可将列入“黑名单”行为分为两类：（1）列入但不公开，仅限信息查询或共享使用。如《生物安全法》第26条2款规定的“纳入全国信用信息共享平台”，对于这类行为已有立法明确规定“通过共享方式获得的信息不得超出履行职责的范围使用，不得擅自公开”。[6]（2）列入并同时公布，如《环境保护法》第54条第3款规定“记入社会诚信档案，及时向社会公布违法者名单”。第一类行为虽具有价值判断属性，但仍属政府信息共享和查询的范畴，并未溢入公共领域对当事人声誉造成不利影响；第二类行为因向全社会公布而对当事人的人格利益、商业利益等造成减损，解释论上应归于《行政处罚法》第9条中的“通报批评”类行政处罚。

　　 2.加强监管措施。即将违法失信、风险较高的市场主体，列为重点监管对象，提高抽查的比例和频次。[7]在中央强调根据风险大小分级分类监管的背景下，这类措施应用十分普遍。这些都未超出行政检查的行为范畴。且位于行政管理过程的前端，尚未对相对人的实体权利义务产生影响，而是对未来违反风险的一种预防，故不是行政处罚。

　　 3.裁量不利措施。即行政机关在法律授予的裁量权范围内，对失信主体作出不利的裁量决定。例如，《对食品药品生产经营严重失信者开展联合惩戒的合作备忘录》规定“对严重失信者违反相关法律法规的，从严从重处罚”。这类措施是在法律、行政法规规定的处罚范围内作出具体规定，属于设定行政处罚。

　　 4.限制许可措施。此类措施包括两种形式：（1）限制申请许可。如《关于对安全生产领域失信生产经营单位及其有关人员开展联合惩戒的合作备忘录》规定的“依法限制取得生产许可”。（2）取消许可。《关于对房地产领域相关失信责任主体实施联合惩戒的合作备忘录》（以下简称《房地产备忘录》）规定的“取消已获得的特许经营权”等。其中，限制申请许可究竟属于消极许可抑或行政处罚在理论上存在争论，但随着2020年《最高人民法院印发〈关于行政案件案由的暂行规定〉的通知》的出台，“不得申请行政许可”已经被明确为行政处罚；而取消许可属于因私人违反行政法上义务而撤回其授益性行政行为的“制裁性撤回”，论行政处罚的制裁性》，载《法商研究》2020年第6期，第22页。"[8]理应归入《行政处罚法》第9条第3项规定的“吊销许可证件”。

　　 5.限制从业或限制经营措施。即对当事人的行为资格实行限制，主要有三种形态：（1）禁入特定行业。如《关于对食品药品生产经营严重失信者开展联合惩戒的合作备忘录》（以下简称《食药备忘录》）规定的“在一定期限内限制从事食品药品生产经营活动”。（2）限制生产经营。如《关于对知识产权（专利）领域严重失信主体开展联合惩戒的合作备忘录》规定的“一定期限内禁止严重失信主体生产、销售有关进出口货物”。（3）限制职业资格。如《房地产备忘录》规定的“依法限制担任上市公司、证券公司、基金管理公司、期货公司的董事、监事和高级管理人员等”。上述措施之所以性质不明，主要原因在于原《行政处罚法》第8条对其缺乏定位，随着2021年修订的《行政处罚法》第9条将“限制开展生产经营活动”和“限制从业”纳入法定处罚种类，该类措施作为行政处罚的定位已经明朗。

　　 6.禁止或限制交易措施。即在公共资源交易、政府采购、国家自然资源使用权出让等领域限制失信主体的参与资格，如《关于对公共资源交易领域严重失信主体开展联合惩戒的备忘录》规定的“依法限制失信企业参与工程建设项目招标投标”“依法限制失信企业参与政府采购活动”“依法限制失信企业参与土地使用权和矿业权出让”“依法限制失信企业参与国有产权交易活动”等。禁止或限制交易类措施并非《行政处罚法》第9条列举的明定处罚种类，这类行为在理论上被称为“停权处分”，关于其性质有“行政处罚说”和“单纯不利行政处理说”之争议。

　　 “行政处罚说”认为相对人所受到停权处分肇因于违背公法义务而被施加的额外之不利益，具有制裁性质而属于性质处罚；“单纯不利行政处理说”认为停权处分系对于私法上的违约行为加以制裁而使其丧失资格能力，并非对于违反行政法义务的行为加以制裁，因而不属于行政处罚。[9]虽然公共资源交易、政府采购、国家自然资源使用权出让等活动属于契约范畴，但其本质上仍属于行政权力主导的竞争性资源分配，失信行为所违反的也均是《政府采购法》《招标投标法》中设定的“行政管理秩序”，故对此类停权处分应定性为行政处罚。实践中也有如此界定的范例，如中国证监会《证券市场禁入规定》第4条将“不得在证券交易场所交易证券”的禁止交易措施界定为行政处罚。

　　 7.限制升学措施。即行政机关对存在逃避服兵役等失信行为的自然人，在一定期限内限制升学，其法律依据是《兵役法》第67条。我国的全日制学校又以公办为主，此类措施系对公民受教育权的公法限制，并依靠教育行政管理权来发动，具有鲜明的行政制裁属性。

　　 8.限制给付类措施。即行政机关通过限制向失信主体提供特定的资金、政策或荣誉给付来实现对其的惩戒，实践中包括3种样态：（1）限制申请财政性资金项目。例如，《关于对旅游领域严重失信相关责任主体实施联合惩戒的合作备忘录》规定对失信者“依法限制、暂停或取消政策性资金、政府补贴性资金和社会保障资金支持”。（2）限制享受优惠政策或便利措施。包括限制适用税收优惠、限制购买或租赁保障性住房、不适用告知承诺制等。（3）限制或剥夺荣誉。对失信主体，撤销其所获荣誉，一定期限内暂停或取消其参加评先评优资格。[10]虽然以上涉及的行政奖励具有授益性，但行政给付是对符合条件的社会主体所提供的一种或然利益，并非基于法定请求权产生的主观公权利。因此，给付限制措施因不具有减损权益的制裁性而不属于行政处罚。

　　 9.限制出境措施。即行政机关依法对未结清税款或滞纳金且不提供担保、受海关处罚未缴清相关款项且未提供担保、逃避服兵役的失信主体在一定期限内阻止其出境。[11]限制出境措施不具有人身自由罚的“监禁”特征，不符合行政处罚的制裁性要件。根据《行政强制法》第2条的定义，这类措施应当属于为制止违法行为而对公民的人身自由实施暂时性限制的行政强制措施。

10.限制消费措施。即对失信被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员及实际控制人，在一定期限内限制相关高消费及非生活或者经营必需的有关消费行为。[12]这类措施涉及对民事主体间交易行为的限制，一般由法院作为司法执行措施运用，已经超出行政活动范畴，(点击此处阅读下一页)