摘要:  我国学界坚持的“母法论”的宪法观，在理解基本权利时忽略了法律关系因素的意义，其特征可以与他国经验做比较性反思。劳动关系中的雇员言论是否属于宪法言论自由的具体化，是一个具有典型意义的比较领域。公、私之别是理解美国雇员言论问题的一把钥匙，它包括两个方面：一是区分主体的公私——公共雇员和私人雇员；二是区分内容的公私——公共言论与私人言论。美国法对言论的保护是按照法律关系来区分的，依据主体和内容的不同设定权利和义务，而不认为宪法言论自由对部门法有一般性的约束效力，部门法对雇员言论的保护也并非宪法权利的具体化。这种理解方式与我国的“母法论”宪法观形成了鲜明的对照。

　　 关键词:  宪法 部门法 雇员言论 言论自由

　　 一、引言

　　 关于宪法与部门法的关系，我国学界普遍坚持“母法论”的宪法观，也就是将宪法视为部门法的“母法”，部门法则是宪法的“子法”和具体化，既然宪法规定了公民基本权利，那么部门法中的权利也就是宪法基本权利的具体化。这样，宪法与部门法就成了抽象与具体、一般与特殊、原则与细则的关系。[1]与此相适应，宪法作为“根本法”的“纲领性”被强调，规范性则被淡化。“母法论”宪法观形成于20世纪中叶，受到当时苏联维辛斯基等人宪法理论的较大影响。[2]近些年，宪法对部门法的统摄地位得到了另一种理论的支持或者呼应，即源自德国的“客观价值秩序”理论，其认为基本权利不仅是个人向国家主张的“主观公权利”，而且是“客观价值秩序”，其效力“辐射”所有部门法秩序。[3]

　　 例如，在宪法与劳动法对于言论争议的对待方式上，多数学者将雇员（或劳动者）在劳动关系中的言论也视为宪法言论自由的表现形式。以雇员举报雇主违法行为为例，有学者认为：“雇员吹哨是其宪法赋予的言论自由权利的行使。”[4]“公益告发机制就是要在公司内部员工的言论自由与公司的社会评价之间实现平衡。言论自由属于宪法层次上的公民权利，公司员工就公司的失当或违法行为予以揭露当然属于公民行使言论自由权的范畴。”[5]“劳动者举报的行为，是行使宪法赋予的言论自由权的表现，是为了维护社会公共利益。”[6]这种流行观点既受到了某种道德直觉的鼓励，也可以说是受到了“母法论”宪法观影响的结果。

　　 这是值得商榷的。“母法论”宪法观往往忽视权利中的法律关系因素。为了厘清言论自由的规范含义，需要将它的词典含义与法典含义区分开来。词典含义肯定了言论自由是一项积极的价值，但其作为日常交流的概念，并不区分防备对象和规范标准，同样的话对雇主说与对政府说，可能被一概当成“言论自由”；法典含义则不然，它必须区分不同的法律关系，才能为解决具体纷争提供规范依据。“母法论”宪法观有将言论自由的词典含义等同于法典含义的倾向，它会忽略宪法上的言论与劳动关系中的言论在性质上的不同，通过对抽象的宪法价值的解释来界定职场言论的法律待遇，而这可能引发司法实践的难题。相比而言，美国法对公共雇员和私人雇员的言论进行区别对待的规范方式，可以作为一个有益的域外对照。这种对照的意义有三个方面：首先，通过对美国法的讨论，或许可以澄清对它的某些误解，因为确有不少学者是基于我国的理论来理解美国法的；其次，通过对照可以重新认识我国相关理论认知方式的特点和局限，并寻求优化的路径；最后，本文或许能够提供一种宪法与部门法关系的理解方式，即二者无须是母法与子法、抽象与具体关系，它们是为处理不同的法律关系而存在的，除雇员言论之外，这种理解方式也适用于其他问题。

　　 “公私”之别是理解美国雇员言论法律争议的一把钥匙，它包括两个方面：一是区分主体的公私，即言说者是公共雇员还是私人雇员，以及言说时是以公民身份还是以雇员身份；二是区分内容的公私，即言论自身属于公共言论还是私人言论，是与雇主利益无关的言论还是与雇主利益冲突的言论。法律对不同情况的对待方式可能是极为不同的，在多数情况下涉及能否受到宪法保护的问题，而不只是保护程度的差异问题。从我国法上来看，受“母法论”宪法观的影响，这种区分总体上是不存在的，既显示了两种法律制度的不同，也导致我们在理解美国做法时容易出现偏差。由于篇幅所限，本文难以穷尽美国联邦法与州法并存、普通法与制定法并存格局下雇员言论规范的完整样态，所做的讨论和使用的资料主要是解释性的。

　　 二、公共雇员的言论

　　 公共雇员一般指受雇于联邦政府、州和地方政府或其他公共部门（比如学区或交通机构）的人员，有的法律也将前政府雇员和正在申请公职的人包括在内。他们的言论能不能受第一修正案（言论自由）的保护，既要看其是以“公民”身份还是以“雇员”身份发言，还要权衡发言内容涉及的利益冲突。总体来看，当雇员作为公民发表与其份内职责无关的公共言论时，会受到第一修正案的保护，政府雇主的惩戒可能是违宪的；当作为雇员发表与其份内职责相关的言论时，雇主的惩戒则可能是合法的。下面分为两个方面做进一步讨论。

　　 （一）作为公民发表言论

　　 由于公共雇员身份的特殊性和维持政府管理利益的需要，其言论在很长时期是不受第一修正案保护的，只受“正当程序”的保护，法院对于公共雇主解聘雇员没有额外的限制。霍姆斯（Oliver Wendell Holmes）任职马萨诸塞州最高法院时在1892年作出的一份判决书中写道：“一名警察有宪法权利谈论政治，但他没有宪法权利成为一名警察。”[7]到了20世纪五六十年代，由于美国政府广泛进行忠诚调查，保护公共雇员的观念才渐趋强化。1968年的皮克林案首先推动了这一情况在普通法上的改变。

　　 马文·皮克林（Marvin Pickering）是伊利诺伊州一名公立高中教师，他致信地方报纸，批评所在学区的管理层违规挪用学术经费建运动场，还指责管理层专横跋扈并对公众撒谎。他因此被学区当局以扰乱工作秩序为由解雇。伊利诺伊的法院均认可学区当局主张的利益，判决皮克林败诉。案件上诉到联邦最高法院，皮克林终获胜诉。该院大法官重申了此前一个案件中的判决理由：“那种认为公共雇员无论在多么不合理的情况下都必须服从的理论，是完全不能接受的。”[8]“上诉人（皮克林）的言论在内容上无疑属于公共关切事项……这位教师作为一个公民发表的公共言论，必须与州在增进雇员公共服务的利益之间进行平衡。”[9]

　　 基于该案及之后若干案例的判决意见，公共雇员言论在符合如下条件时受到宪法第一修正案的保护：第一，以公民而不是以雇员身份发言。第一修正案的目的主要是保护公民参与公共讨论的自由。言论若属于其本职工作范围内的事项，则是以雇员身份发言，受雇佣关系约束；言论若属于与其本职无关的公共事务，则是以公民身份发言。第二，言论内容属于社会、政治事务等“公共关切（public concern）”事项。这类事项因为事关维护民主价值而受到第一修正案的优先保护，私人言论则不在此范围之内。第三，言论给公众带来的利益超过维护政府雇主自身效率的利益。也就是说，即便雇员的言论符合前两个要求，法院还会权衡言论是否超过了政府作为雇主维持日常工作秩序的利益。法院会根据言论的性质、发言动机、对工作环境的影响等因素做出权衡。[10]

　　 在皮克林案中，法官认为皮克林依据第一修正案进行公共讨论的权利压倒了学校限制教师言论以维持工作秩序的利益。“公共关切”言论一直是第一修正案的重点保护对象，由大法官弗兰克·墨菲（Frank Murphy）在1940年的一个判例中陈述：“宪法所保障的言论和出版自由，至少包括公开和真诚地讨论所有涉及公共关切的事项，不得对之进行事前限制，或制造事后惩罚的恐惧。”[11]公共雇员借获取信息之便揭露政府内部腐败、欺诈、滥用权力或浪费公帑等的言论，属于公共关切；职场牢骚或者对其他雇员的一般性抱怨，则不属于公共关切。皮克林揭露学区管理层腐败的言论，与他自己的本职工作没有直接关系，不影响工作秩序，因而被认为“无疑属于公共关切事项”。

　　 在皮克林案之后，对公共雇员以公民身份发表言论的宪法保护达到了很高的程度，1987年判决的麦克弗森案[12]即为拓展“公共雇员”保护外延的一个案例。1981年3月31日，也就是在里根总统遇刺的第二天，得克萨斯州一位19岁的实习女警官麦克弗森（Ardith McPherson），在广播里获悉有人刺杀总统未遂，私下聊天时对她男友（也是同事）说：“如果他们（刺客）再来一次，希望他们能如愿。”她的言论被举报，并遭到警局解雇，随后她提起诉讼。此案辗转打到联邦最高法院。法院最终判决，麦克弗森即使在试用期也受到保护。政府可以采取措施保证工作纪律和融洽的关系，但如果她的言论干预工作运行，或转移工作人员的注意力，那么其言论是可以受到限制的。但私下评论很少产生这方面的问题，因而“很难为解聘公共雇员提供理由”。[13]在这起案件中，法官再次区分了言论本身的性质和危害性，也依据对发言者身份的界定得出言论受第一修正案保护的结论。

　　 （二）作为雇员发表言论

　　 公共雇员以公民身份发言，其雇主的身份就成了宪法关系中的政府一方，而当以雇员身份发言时，其所在的政府部门就成了一般雇佣关系中的雇主，不同的法律关系决定了言论的性质。公共雇员就其分内职责（official duties）发表的言论，不属于“公共关切”言论，不受第一修正案保护。这一规则形成于2006年的贾西提诉塞巴洛斯案。[14]加州检察官塞巴洛斯（Richard Ceballos）在一次会议发言时，公开批评自己所在的部门对一个嫌疑人的指控是不当的。之后，他被调换岗位和任职地。他认为这是报复性的，因而提起诉讼。联邦上诉法院认定，塞巴洛斯的言论与他的分内工作高度相关，扰乱了正常工作秩序，不属于第一修正案的保护范围。第九巡回上诉法庭作出了不同判决，认为塞巴洛斯的言论属于“皮克林”案所界定的“公共关切”言论，并认定他的言论自由大过检察机构维持工作秩序的利益。检察部门上诉到联邦最高法院，最高法院推翻了巡回上诉法院的判决，认定当公共雇员发表的言论与他们的职责相关，就不是在以公民身份言说，不是以第一修正案为目的，宪法不能使他们的言论免于雇主的限制。

　　 该案对“公民”与“雇员”身份的区别，以及对言论性质是否属于“公共关切”的判断，揭示了宪法言论自由的重要特征。基本权利的主体是公民，雇佣关系中权利的主体是雇员。主体的身份是与其对立面相伴而生的，应当根据其关系的特定性来规范其行为。作为公民的第一修正案保护的言论自由，是为了防备政府压制的风险，其防护强度具有刚性特征，一般较少考虑言论者的动机、内容的真实性，并排斥政府主张的公共利益理由。雇佣关系则系基于双方意思自治基础上的契约，私人雇佣关系如此，公共雇佣关系中本质上也遵循契约原则，公共雇员以雇员身份发表与本职相关的言论不受第一修正案保护，说明了这一点。对主体的区分与对言论内容的区分是联系在一起的，体现了宪法和一般法律的不同，这种不同不只是对相同保护对象在保护程度上的差异，也是对特定对象是否给予保护的问题。

　　 三、私人雇员的言论

私人雇员即受雇于私营企业或非盈利组织的雇员。总体上来看，基于“国家行为（State action）”原则，第一修正案的言论自由仅保护雇员的言论免受政府或者被认定为国家行为的私主体行为的压制，并不保护他们免受雇主的惩戒。这意味着，在不存在公权力压制风险的场合，是不存在宪法权利的，雇员的言论在私人劳动关系中不产生宪法问题。私人雇员与雇主之间的关系主要由“雇佣自由（Employment at will）”原则调整，(点击此处阅读下一页)