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孙海波:论道德对法官裁判的影响

更新时间:2022-12-02 19:14:08
作者: 孙海波  

  

   【摘要】司法审判活动的独特性体现在法官应基于法律作出裁判,依法裁判相应地成为拘束法律推理的基本要求。法律推理是否因此可以完全不考虑道德性因素,学界对此有过不少争辩,这涉及我们如何理解法律推理活动的性质。道德议题在很多时候与法律问题交织在一起,实践中存在立法与司法这两种应对道德议题的进路,各具特色且各有局限。以司法场域作为讨论背景,法官不得不承担起解决道德议题的重任。道德主要以三种方式进入法律推理活动,即通过考量道德因素来主导裁判结果,以法伦理原则为根据裁判以及以道德理由强化释法说理。但是,应警惕直接将道德作为法源、以粗糙的道德判断直接取代法律判断的做法,从而严格地坚持道德裁判与依法裁判之间的界限。

   【中文关键字】公共道德;立法;司法裁判;法律推理;道德考量

  

   在解决纠纷的同时,司法往往还承载着一些诸如制定公共政策、引导道德风尚以及社会治理等职能。人类社会在某种意义上是一个道德共同体,司法推理不可能在道德真空之下进行,法官作为人而非神在适用法律的过程中势必会掺杂进某种道德考量。中国司法面临着更大的道德压力,这是因为司法在追求专业性和职业化的同时也强调人民性,需要不断对群众的道德关切进行回应,让群众在每一个案件中都能感受到公平正义。另外,社会公众对司法的道德期许很高,这也变相地加大了人民法院的道德压力。[1]如此一来,这导致判决结果稍有争议,就很容易触动公众早已紧绷的道德神经,进而引发全社会对于个别热点和影响性案件的激烈争辩。

   司法与道德之间的紧张关系,在频繁映入公众眼帘的焦点案件中表现得十分明显。从早些年的“彭宇案”“许云鹤案”“许霆案”,到近年的“赵春华非法持有枪支案”“于欢故意伤害案”“王力军非法经营再审改判无罪案”“王鹏驯养贩卖鹦鹉案”“江歌案”等,都已向我们充分表明,法院如果不尊重社会公众的道德关切,那么,其所作出的判决将很难被接受,会丧失公众认同的道德基础。一个有意思的现象是,有时候我们高歌赞颂道德考量填补了价值空缺或增强了裁判的合理性,有时候我们又极力批判道德考量逾越了界限,在根本上主导裁判而最终侵蚀了依法裁判的立场。这两种不同态度背后的法理是什么?司法推理可能是道德无涉的吗?如果不是,那么,它在多大程度上、以何种方式发挥作用?本文将尝试回答这些问题。

   一、法律推理可以免于道德考量吗?

   道德(哲学)对于法律推理而言是必要的吗?或者换句话说,我们的法官是否应当成为道德(哲学)家,将法律问题化约为道德问题,并运用道德推理和哲学思辨的方式来解决争议?在法律思想发展历程中,法律形式主义与法律现实主义也对该问题给出过互相对立的答案。法律形式主义主张法律推理具有自足性,认为司法裁判是一种道德无涉的事业,因此,裁判的非道德性(amorality of adjudication)成为其基本主张之一。[2]相比之下,法律现实主义坚持一种法律与裁判之间的非决定论,其内部又分野为“心理特性派”和“社会学派”两个阵营。其核心主张在于,法官行使着不受限制的自由裁量权,目的是要获得符合个人道德品味和价值的裁判结果,转而运用适当的法律规则和理由对结论进行事后的合理化。[3]不得不说,这两种裁判观分别走了两个极端,一个完全排除道德考量,而另一个则将道德考量推崇到极致,因此,二者都不足为取。

   该问题在一些有影响力的学者中也产生过激烈争辩,比如著名的德沃金与波斯纳之争。德沃金主张,法官在司法裁判过程中尤其是在应对疑难案件时,必然要回溯到政治道德原则,以寻求对裁判结果的最佳道德证立。他通过将道德哲学安置到司法裁判理论之中,从而达到辩护道德哲学有益于法官裁判实践的目的。[4]波斯纳则持有相反立场,认为道德(哲学)丝毫无助于法律推理,而且并不是所有法律问题最终都可还原为道德问题,事实上很多时候人们争议的恰恰是事实问题,将本来就不确定且不具体的道德概念和理论带入到裁判过程,这会加剧人们关于法律问题的分歧,最终使得判决变得更加不确定和有争议。[5]波斯纳坚持一种法律实用主义的立场,强调裁判对经验、社会后果、未来影响以及整体福利的考量。这本质上是一种“去理论”或“消解理论”的倾向,其认为如果非得将法律之外的理论带进来,那么,道德理论可能是最糟糕、最无用的备选项,经济学、政治学、社会学等社会科学是相对更好的候选者。

   法官到底要不要道德推理呢?有人可能会认为,“法官根本不应进行道德推理。他们主张应以一种独立于自己价值和原则的方式发现法律,并将其适用到眼前案件中”。[6]但在理论上,我们又有很多理由不能放弃道德考量,而且法官作为人无法彻底抹掉其道德品格和思维,大量的经验证据表明法官在裁判过程中会不可避免地进行道德推理。从深层次来看,以上争论所指向的其实是司法推理与道德推理的关系。如果说司法推理是道德推理的一个子类型,或者司法推理与道德推理之间存在交叉,那么,道德推理在一定程度上会影响法律推理的性质及运作。反之,如果说司法推理与道德推理之间存在逻辑差异,二者无共同交集且互不影响,便可认为法律推理具有自主性。

   这就将我们带向了如何理解法律推理的性质这个问题。一般而言,人们认为法律推理是运用法律理由正当化裁判结论的活动。在这一过程中,法官会如何看待和理解自身的角色?除了严格适用法律之外,法官是否还有其它更广阔的活动空间?有一种比较流行的观点认为,法官有义务去严格执行法律,除了适用法律得出判决之外,他似乎不能够做得更多。这种强义务论的立场将法官的审判活动严格限定在适用法律的范围内,其理由来自多方面,比如立法机关拥有至上权威,法官通过宣誓负有守法的特殊义务,三权分立下司法对立法具有从属性等。总之,强义务论认为“法律就是法律”(It is the law!),这种刚性裁判观与实证主义在法概念中排斥道德因素是一脉相承的。[7]一旦坚持这种立场,法律渊源的范围就严格限定在既存法体系内,而不太可能允许法官搁置法律去考虑之外的其它理由。这势必会得出一个更进一步的结论:法律推理具有自主性或自足性,没能给法官从事任何形式的道德推理留下空间。

   另外一种观点是温和的道德义务论,认为法官在道德上有义务从既有法律中推导结论,但当既有法律存在道德缺陷或无法可依时,法官严格执行法律的义务可被废止或凌驾,于此情形下,道德考量进入法律推理便成为可能。这里应注意法律义务与道德义务的关系:法律义务会产生法律上的强制力,所施加的是一种不能随意摆脱的义务;道德义务产生的是一种弱意义上的约束力,所施加的义务容易被更强理由击败。可以说,维护法律的法律义务与道德义务是相互独立同时又有一定的关联,一如伯顿所指出的:“这两种义务拥有相同的内容,但却有不同的背景理由以及不同的道德强制力。它们也有不同的功能。如果法律要产生真正的行动理由,道德义务是至关重要的。法律通过提供道德义务的内容来做到这一点,赋予所有法官以惯例法衍生的道德力量。”[8]严格贯彻法律义务论,这在某些疑难或极端案件中容易滑向机械裁判,案件裁判结果虽然合法但却不合理,而道德义务论的立场给法官灵活适用法律提供了宽松的空间。

   流行观点主张,法律推理的独特性在于它是以法律理由为基础的推理。拉兹对此提出质问:“如果法律推理依赖于法律理由,那么道德理由还有用武之地吗?”[9]为了回答这个问题,他将法律推理分为“关于法律的推理”(reasoning about law)与“根据法律的推理”(reasoning according to law)。前者是指有关法律是什么(亦即关于法律渊源)的推理,后者是指有关法律争议应如何按照法律来解决的推理。[10]迪克森认为,上述两种关于法律推理的划分不甚清晰:关于法律的推理要确认在个案中法律的正确内容是什么。法官拥有宽泛的裁量权来修改甚至填补法律不确定性所带来的问题,如此一来势必可以考量非法律性的道德因素。根据法律的推理涉及的内容是法官应如何裁判案件。在一个不公正的法律体系中,法官除了考虑成问题的法律之外,还应考量其它方面的因素,以至能获得一个道德上可欲的公正判决。[11]无论以上何种推理形式,都不能将道德从法律推理中彻底排除。

   其实完整的法律推理应该是“关于法律的推理”与“根据法律的推理”的统一。法官首先要确定在个案中法律是什么,其次他要探求对个案来说何种判决结果是合理的或可欲的,法官应如何得出这样一个结论,需要提供哪些理由来加以证成。在这两个环节中,道德考量或道德推理的身影都有可能出现。

   拉兹整体上认为法律推理并不具有完全的自主性,这种自主性的范围是有限的,只是一种局部自主性。法律推理在本质上不可避免地会卷入道德因素,具体而言:“(1)法律推理不仅仅是运用专业知识和专业技能。(2)通常情况下,法院有修正法律规则的自由裁量权,或者在适用中采取例外对待。在法院享有这种自由裁量权的地方,法官应当诉诸道德推理来决定是否以及如何用它。因此,法律专业知识、道德理解以及敏感性在法律推理中是完全交织在一起的”。[12]即便在其他一些辩护法律推理具有独特性的论者那里,也并未完全拒绝道德对司法裁判的进入。比如,陈坤指出,法律推理的独特性体现为长久司法实践经验中型塑的规则取向、概念取向与自治取向。这三种思维取向看似都与法律自身的特性密切相关,但并不意味着在法律推理中能完全将道德理由排除在外。假设在一些推理中,裁判的依据来源于法律之外的道德原则或理由,这并未从根本上改变法律推理的性质,这种推理仍然算得上是法律推理,因为法律推理的客观性与中立性并不要求一定排除如道德这种外在标准,而只是限制裁判者任意地援用非法律标准。[13]可见,一旦在理论上瓦解了法律推理的自主性命题,那么,道德因素进入司法裁判的主张便能立得住了。

   道德权衡必然会影响法律推理,只不过其作用方式不同于规则。法律规则是一种断然性或排他性理由,能够直接作为法源被适用,直接在推理前提与裁判结论之间建立联系。而道德性因素是一种一阶理由,从法律推理形式合法性的角度来看,道德权衡通常无法直接作为裁判的根据。从法律推理的理由性质来看,陈景辉区分了“作为法律推理依据的理由”和“作为法律推理结果导向的理由”两类:前者充当裁判的依据,从根本上决定着法律推理的性质;后者并不直接影响裁判结果的性质,而只对裁判结果的幅度或大小发挥引导性作用。[14]可以说,法律推理应同时兼顾形式与实质两个面向,形式面向聚焦形式合法性,着眼于以规则适用为基础的形式推理,而实质面向强调裁判结果的妥当性或可接受性,这就涉及对规则本身正当性的考察和对裁判结果合理性的考察。因此,一个完整的法律推理过程难免会涉及道德权衡的内容,它是规则推理与道德权衡的统一体。

   二、解决道德难题的两种进路比较

   司法推理难免会依赖道德考量,这并不意味着法官在任何案件中都可以或应该进行道德推理。可以说,在绝大多数简单案件中,法律适用并不存在实质困难,依靠形式逻辑所推导出的结论基本上能够同时满足依法裁判与个案正义两项要求。一般只有面对疑难案件时,尤其在具有高度伦理争议的案件中,道德层面的考量才显得迫切、必要。比如,张某企图一文不花将其老母亲的房子骗到手。法官在处理这起母女间的房屋买卖争议时,直接在判决书中引用儒家经典《孝经》,指出:古语说“百善孝为先”。本案中女儿张某的行为违背了孝道,且严重侵犯了母亲的合法权益。[15]在某些特定情形下,诉诸道德理由或道德考量被证明是一种有效解决疑难案件的方式。

   (一)解决道德难题的立法方案

考虑到实践中的道德难题纷繁复杂,那么,化解这些难题的方式注定也是多样化的。(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《法制与社会发展》2022年第5期
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