目前，在中国刑法学中除了有积极主义刑法观、消极主义刑法观及折中主义刑法观之外，还有所谓的常识主义刑法观、机能主义刑法观、民生刑法观、功利刑法观、风险刑法观、预防刑法观、谦抑刑法观、形式的刑法观、实质的刑法观、经济刑法观、法制刑法观、平等刑法观、人权刑法观、适度刑法观、轻缓刑法观、效益刑法观、开放刑法观、超前刑法观等各种不同的观点。从认识论的角度来说，刑法观作为人对刑法的基本观点和看法可以有各种不同的表现形式，各种刑法观之间并不存在高低之分、优劣之别，它们只是在有关刑法观问题的思想市场中由不同学者所提供的不同思想“商品”而已，各种观点和意见要像商品一样在公众面前进行自由而公平的争鸣并接受公众的选择。

　　 从主客体关系的角度出发，如果主体是基于刑法谦抑的立场，而同时又认为刑法的规定内容应该积极回应社会发展需求，那么，这种刑法观应该如何被定义呢？如前所述，对于这种情况，如果站在纯粹主体的立场上来看可能被定义为消极主义刑法观。反之，如果站在纯粹客体的立场上来看则可能被定义为积极主义刑法观。从这个意义上来说，所谓积极主义刑法观和消极主义刑法观的对立只不过是针对相同情形在不同主体之间形成的、因为不同概念描述所作出的纯粹解释选择而已，这个对立和争论并没有什么实质的意义。

　　 二、学说与评价：刑法观的体系考察

　　 在多元的刑法观中进行选择是一个价值判断问题，选择何种刑法观主要取决于主体的价值取向，从这个意义上来说，刑法观就是价值观。当然，主体的价值取向并非凭空产生、可以随意设定，主体的价值取向要受制于客观外在的条件，因而刑法观的选择也需要与客观外在条件相适应，否则就只是个人价值立场的自我表达和宣示。

　　 （一）积极主义刑法观之检讨

　　 积极主义刑法观认为随着社会的发展变化，需要刑法保护的利益日益增加，刑事立法需要保持积极的态势，因为社会变化，刑法就有了增设新罪的理由。就刑法规定内容而言，其需要反映社会发展的现实需要。

　　 1.风险社会与安全利益的保护

　　 有学者认为“刑事立法活跃化的宏观背景是社会形势的变化即风险社会的来临”，虽然中国社会目前仍然面临着因为物质短缺而导致的分配冲突问题，财富分配的逻辑还没有被风险分配的逻辑所取代，发展仍然是社会的主旋律，但不能否认的是，中国社会正加速进入风险社会。在风险社会中，风险具有不确定性、全球性，以及后果的不可预测性等与以往社会中存在的自然风险不一样的特征。在本质上，这种新的风险属于人的主体性实践活动，主要体现为风险的社会性、集团性及结构性，风险社会必然带来新的社会政策和刑事政策的调整。一般说来，发展导向被认为是工业社会中时代的政策基调，与此相对，安全导向则被认为是风险社会中的政策基调。

　　 在风险社会，安全问题是社会关注的重心，安全导向逐渐会替代发展导向，安全问题成为主导公共讨论与政治决策的主要因素，安全一方面构成风险社会的基础，另一方面又成为政治上的推动力。在风险社会中，人们对于风险的感知发生了明显的变化，这种变化强化了人们对于安全需求的感受。虽然这种感受未必是真实的，但这种未必真实的感受在更深的层面上推动了刑法的变革。变化的结果就是“体感刑法”的出现，进而对刑法提出了新的要求。于是，人们将对于安全的追求作为社会的首要价值追求。正如我国学者所言，“全球风险社会与网络社会的交替交织孕育了当代刑法积极预防风险的时代任务。”

　　 2.立法活性化与预防性刑事立法

　　 面对社会发展出现的新情况，为了回应这些变化，刑法表现出了一系列新的特征。这些新的特征被描述为犯罪化、处罚早期化和重刑化，或刑事立法的活性化或预防性立法。以我国的刑事立法活动为例，在1997年《刑法》修订之后到现在的二十多年时间里，一共出台了一部单行刑法、十一部刑法修正案，平均不到两年的时间就会出现一次在立法层面上开展的对现有刑法进行修正与完善的活动。

　　 刑事立法中的预防性立法主要表现为试图通过扩大犯罪圈来实现对法益的保护。首先，刑法从过去通过打击犯罪来保护法益转变为通过立法直接保护法益，由此，实质法益概念的限制立法功能转变成了设立新罪的根据；其次，预防性立法导致犯罪预防和保护法益一并成为刑法立法的正当性来源；再次，刑法通过预备行为实行化、共犯行为正犯化、抽象危险犯规定常态化等不断提前刑法介入的时间，扩张刑法介入的范围；从次，预防性立法通过行政法的刑法化进行轻罪立法；最后，预防性立法还希望通过重刑化达到积极一般预防的效果。

　　 3.积极主义刑法观的异化风险

　　 当刑事立法越来越关注社会发展的需要而逐渐脱离刑法谦抑性的限制，刑事立法就会表现出强烈的情绪化立法特征。在一般情况下，法律是现实存在的、具有稳定性和普遍适用性的最广泛民意的体现。但是在利益不断分化的社会中，民意很容易被某些别有用心的团体恶意或者善意地加以利用甚至操纵，尤其是在网络技术迅猛发展的当下，网络技术的进步使人与人之间的交流突破了时间和空间的限制，这会进一步加剧民意的从众性，从而导致情绪性立法的滋生，导致妥协性、非理性地增设、修改或删除刑事法律条文的行为。这种情绪化立法会进一步推进刑法的工具化， 我们不能否定刑法工具主义本身具有正当性，但是刑法过分工具化必将导致国家刑罚权的恶性膨胀和公民个人权利与自由的严重萎缩。基于刑事立法的情绪化、工具化，刑法自身的谦抑属性不断被淡化，其功能性却被不断强调，正如有学者提出的“我国当下总体上应该采纳刑法积极主义的主张，刑法介入社会生活应该更为积极一些，进而提倡积极主义刑法观”。

　　 积极主义刑法观的提倡会导致刑法教义学上相应的变化，这些变化最终会导致刑法基本原则的松动，进而导致刑法的非刑法化危险。首先，积极主义刑法观会导致罪刑法定原则的松动，随着刑法介入范围的扩大及刑法介入时间的提前，立法中出现了预备行为实行化、帮助行为正犯化、持有型犯罪、纯粹行为犯及抽象危险犯的规定等新的立法现象，这些都导致行为类型的定型化难以实现，最终威胁到罪刑法定原则所要求的明确化。其次，积极主义刑法观的提倡会导致作为刑法介入实质根据的法益保护原则受到挑战，近代刑法将对法益的保护作为刑法介入的实质根据，从而法益保护为刑法的介入设定了一个边界。但是积极主义刑法观强调对作为超个人法益的保护，而超个人法益的模糊性就会导致法益边界设定机能的丧失。最后，积极主义刑法观的提倡会导致保障个人自由的责任原则动摇，在积极主义刑法观之下，个人责任原则因单位责任及因果关系判断的实质化而被扩张，主观责任原则随着行为故意、监督管理过失、严格责任等理论的提出而不断被质疑。总之，积极主义刑法观之下的刑法积极介入引起的基本原则的变化最终会导致刑法的非刑法化，使刑法与其他部门法之间的界限模糊。

　　 （二）消极主义刑法观之反思

　　 消极主义刑法观认为从刑法的产生和发展历史来看，刑法主要是限权法，即便是在社会状况发生变化的情况下，刑法仍然应该坚守其谦抑本性。

　　 1.刑法的本质

　　 近代以来的刑法学思考逐渐以社会契约论作为其基本的理论出发点，人们只是为了保护自己切身的利益才会交出必要的、最少量的自由。这一份份被交出的个人自由组合在一起就形成了国家权力，国家是公权力的合法保存者和管理者，国家的任务就是为了保护个人所保留的自由，如果国家权力超出个人授权的范围行使就是擅权和不公正。这是一种最典型的社会契约论的论证方式，它揭示了刑法作为限权法的根本属性，这也让我们可以得出有关公共权力（包括刑罚权）和私人权利之间关系的几个基本结论：第一，权力来源于权利。公权力不是自然存在的权力，而是来自私人权利的让渡，权力由人们让渡出来的权利组合在一起所形成，刑罚权作为公权力的一个组成部分也概莫能外，它同样是来源于私人权利的让渡；第二，权力服务于权利。人们之所以愿意让渡自己的权利来组成公权力，原因就在于希望通过公权力最大限度地保护自己其他的私权利，因此，作为来源于私权利的公权力，其存在的意义和价值都在于保护私权利；第三，权力受制于权利。权力本身具有扩张性，因此公权力的行使必须受到私权利的限制，私权利为公权力划定行使的边界，公权力只能在保护私权利所划定的范围内行使。

　　 2.刑法的机能

　　 作为限制国家刑罚权任意发动的刑法，本身就是一个悖论。简言之，自从人类有刑法以来，国家就垄断了刑罚权，它代替受害人对犯罪人实施报复。于是，国家就需要承担双重的使命：一方面国家需要对抗犯罪以更好地保护共同体，另一方面国家还需要保护好犯罪人不受受害人的报复。因此，刑法不仅被用来对抗犯罪人，同时还被用来保护犯罪人。它的目的不仅是设立国家刑罚权，同时还要限制国家的刑罚权，也就是说，刑法不仅是可罚性的渊源，而且还是可罚性的限度，这就是刑法悖论性的表现。具体而言，一方面刑法要保护国家免于遭受犯罪的侵害，另一方面刑法还要保护罪犯免于遭受国家超过限度的侵害。与此相对，一方面刑法要保护公民免于遭受犯罪人的侵害，另一方面刑法还要保护公民免于遭受检察官的侵害，因此，刑法是公民反对法官专断和错误判断的大宪章。 换言之，首先，刑法是利益保护法，对此在刑法学界已经达成了基本的共识，即刑法具有法益保护的机能。其次，更为重要的，刑法还是人权保障法，对此刑法学界也已经达成了基本共识，即刑法具有人权保障的机能。那么，对于刑法这两个机能之间的关系来说，如果发生了冲突，应该如何处理？

　　 对于刑法这两种机能的冲突，刑法学界普遍认为应该优先考虑人权保障机能的实现，因为这是近代刑法的特征及罪刑法定原则的本意所在。 换言之，对于刑法机能冲突问题的解决来说，要遵循刑法基本原则的要求。刑法的基本原则中首要的是罪刑法定原则，但是需要注意的是，罪刑法定原则作为刑法的形式合理性的体现，其想要实现限制国家刑罚权随意发动、保障人权的目的，还需要具备一定的实质合理性前提，即需要满足法益保护原则和责任原则的要求。法益保护原则主要解决罪刑法定原则中的“罪”，即犯罪的实质合理性问题，而责任原则则解决了罪刑法定原则中的“刑”，即刑罚的实质合理性问题。这两个原则是罪刑法定原则得以真正实现的实质前提，也就是说，法益保护原则和责任原则为罪刑法定原则的实现提供了实质合理性的前提保证。

　　 3.消极主义刑法观的有限困境

　　 消极主义刑法的最大问题是以谦抑为本质属性的刑法如何面对社会变迁所带来的挑战？

首先，刑法谦抑意味着刑法的最后手段性。(点击此处阅读下一页)