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刘志鑫:从法律保留到法律先定

更新时间:2022-11-28 17:39:17
作者: 刘志鑫  

  

   摘要:“法律保留”概念诞生在德国,后经日本转介进入中国已近百年。但汉语翻译丢失关键信息,与德文原意有明显落差,由此引发中国公法学对该概念的双重误解:或混淆于纵向的立法权专属,或限缩在横向的立法权专属。追根溯源,奥托·迈耶创造这一概念是为了确立“先法律后行政”的规范关系,故应严格按照字面意思重译为“法律先定”。在德国当时的君主立宪制下,“法律先定”虽只是相对、有限的先定,但从两个不同方向有力推动法律介入君权与行政权之间,进而逐步拉开君权与行政权的距离,持续调整“君主—议会—政府”三角关系。由此可见,“法律先定”的本质是界定立法、行政几种权力的活动空间和先后顺序,它们之间谁轻谁重尚要具体问题具体分析,但谁先谁后却是现代国家的定局。

   关键词:立法权专属;法律保留;君主立宪制

  

   一、问题的提出

   法律保留是一个重要的公法学概念。1895年,德国公法学者奥托·迈耶(Otto Mayer)出版著作《德国行政法》,首次提出“法律的保留”(Vorbehalt des Gesetzes)。日本学者美浓部达吉将其翻译为“法律の留保”。之后,民国时期的学者将其引入,称为“立法权之留保”。待到上世纪末、本世纪初,中国公法学开始围绕《行政处罚法》《立法法》广泛讨论法律保留原则。总体来看,学界普遍将“保留”理解为“专属”,将“法律保留”理解为“立法权专属”。之所以作此理解,概因“保留”的汉语意思。根据《现代汉语词典》(第7版),“保留”主要有三种意思:一是保存不变;二是暂时留着不处理;三是留下,不拿出来。学界对法律保留的理解皆是基于第三种意思“留下,不拿出来”。

   尽管“立法权专属”分为横向与纵向两种类型,但多数公法学者并未在意两者差异。他们通常先以“立法权专属于议会”为大前提,再以“议会专属立法权”为小前提,凡论及法律保留便指向《立法法》第8、9条。即先将法律保留同《立法法》两个条文划等号,再将法律保留划分为绝对保留与相对保留。所谓绝对或相对的保留,乃是绝对或相对“专属”于立法机关的意思。

   然而,上述权威学者的观点历经二十余年反复讨论始终未能成为共识通说,整个公法学界对法律保留的基本意思依然莫衷一是,“至今尚缺乏清晰的认识”。这种混沌的理论状态持续如此漫长的时间,不禁令人怀疑法律保留一词是否存在某种歧义或误读。早在《立法法》颁布伊始,刘莘就敏锐地意识到“保留”一词似乎不是“专属”的意思,更像是某种相对关系。“‘法律保留’不是完全‘保留’或绝对‘保留’,而是相对‘保留’”。近年来,杨登峰也认为“法律保留”有所局限,“行政法定”一词更能反映这个原则的全部面貌。顺着这个思路回到迈耶的《德国行政法》,会发现他给“法律保留”所下定义与汉语“保留”三种意思都不一致,并非“留下,不拿出来”或“专属”的意思。书中是这样说的:“阻止它(执行权,笔者注)在涉及各种特别划定事项时的独自先行,我们称之为法律的保留(Vorbehalt)。”与汉语翻译为“保留”不同,权威德语法学词典对Vorbehalt的解释却是“事前的限制”。当我们按照这种解释,用“先定”“前置”“前制”等词语替换“保留”,重新翻译迈耶这个定义,整个概念陡然清晰起来。“阻止它(执行权)......的独自先行,我们称之为法律的先定。”先由法律规定,法律前置于行政,用法律的“先定”与“前置”限制行政的独自先行,确立“先法律后行政”关系,莫非这才是该原则的基本意思?

   究竟是“法律保留某些事项”还是“法律先定于行政”?究竟是绝对的专属关系,还是相对的立法与行政先后关系?既有研究尚未重视过“保留”的汉语意思,也未意识到这个翻译有什么问题。为了判断保留一词是否真的隐藏误读的危险,本文顺着这个原则的发展脉络逆流而上,分三步厘清它的起源与本意。一是反思“法律保留”在中国陷入困境的根源在于“保留”的汉语意思。二是运用语言学方法进行跨语言的分析与比较,辨析德语Vorbehalt与汉语“保留”的差别,探究用“法律先定”代替“法律保留”的合理性和必要性。三是透过字面意思探究言外之意,回到它的“诞生地”,发掘它在19世纪德国君主立宪制下的结构特征,追溯它曾经蕴含但已然淡化的古典内涵。在此基础上,本文试为重新理解中国公法学的一个核心命题提供一种视角。

   二、“法律保留”在中国公法学的三重困境

   上世纪七十年代德国联邦宪法法院作出一系列判决,引发公法学界重新讨论法律保留原则,继而发展出以干预保留、给付保留、全面保留、基本权利法律保留为主的规范体系。当中虽有全面保留与干预保留这样的观点争论,但更多是抛弃特别权力关系、确立“重要性理论”等公认的理论突破。相较而言,中国公法学广泛讨论法律保留也有二十余年,却始终未能形成清晰的观念脉络和坚定的学术共识,至今还在歧义丛生的概念群落中徘徊不前。造成这一现状的根源,是法律保留在中国公法学中遭遇的困境。

   (一)概念的混淆

   如前所言,中国公法学界普遍将“保留”理解为“专属”,将“法律保留”理解为“立法权专属”。应松年认为:“所谓法律保留,就是社会生活中某些最重要的事项,只能由法律规定,其他任何法的规范都无权规定......《立法法》称为国家专属立法权。”周佑勇认为:“法律保留乃是宪法赋予立法权的专属空间,行政权不得侵犯之。”但这类论述似乎夹杂着两种不同类型的立法权专属。根据陈斯喜、李林的区分,一种是在纵向维度、中央与地方之间强调“立法权专属”,回答“谁保留法律?”的问题,另一种是在横向维度、立法与行政之间划定“议会专属立法权”,回答“法律保留什么?”的问题。

   所谓纵向立法权专属,是将“法律保留”理解成一个省略主语的主谓宾结构。主语是议会但被省略,谓语是保留,宾语是法律,即“议会保留法律”。再按照保留是“留下,不拿出来”的意思来理解,便是“议会留下法律,不拿出来”的意思。《宪法》第58条规定:“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。”除此之外,《宪法》第62条第3项、第67条第2项进一步划分了全国人大与全国人大常委会立法权界限。按照应松年的观点,上述条文是法律保留原则的宪法依据。

   所谓横向立法权专属,是将“法律保留”理解成一个省略宾语的主谓宾结构。主语是法律,谓语是保留,宾语是某些事项但被省略,即“法律保留某些事项”。再按照“留下,不拿出来”的意思来理解,这是“法律留下某些事项,不拿出来给行政”的意思。周佑勇将法律保留的基本含义表述为:“凡属宪法、法律规定只能由法律规定的事项,则只能由法律规定,或者必须在法律有明确授权的情况下,才能由行政机关作出规定。”他认为法律保留的宪法依据主要落在宪法上含有“由法律规定”或“以法律规定”的条文上。“法律保留集中表现在45个宪法条文中,其规定的方式有‘......由法律规定’,‘......以法律规定’‘依照法律规定......’和‘依照法律......’等几种基本形式。”

   两种立法权专属在语法、内涵、宪法依据等方面皆不一致,尤其在规范对象上存在根本差异。纵向立法权专属主要是在两个立法机关之间划定界限。在西方语境下,即君主与贵族,或君主与民主议会,或联邦与各州。在中国语境下,主要是强调国家立法权与地方立法权的区分,国家立法权专属于全国人大及其常委会,地方人大被排除在外,只能行使地方立法权。至于横向立法权专属,更多是在立法机关和行政机关之间划出不可逾越的界限,确定立法机关的专属事项。在西方语境下,即议会与政府,或议会与总统。在中国语境下,这主要强调某些事项的立法权专属于全国人大或常委会,将国务院及其部门排除在外。

   比较清晰的是,法律保留主要指向国家权力横向维度,即立法与行政关系,与纵向立法权专属不在一个维度上,不应混淆。在这一点,与应松年将法律保留归入“立法权限分配”不同,周佑勇认为应当“集中围绕法律和行政立法的关系来阐述它的涵义”,“将法律保留的基本涵义限定在法律与行政立法的关系上”。值得注意的是,将法律保留理解为“立法权专属于议会”亦不符合德国历史。在19世纪末,德国议会并未独揽立法权,议会立法还不是最重要的国家统治方式。事实上,在德国所有法律均由议会制定,议会与立法机关划等号,法律具有终局性、决定性和最高性,这些都是20世纪确立议会民主制后才发生的变化。

   当然,纵向维度的立法权分配往往会同横向维度的法律保留产生复杂的互动关系。以我国《立法法》第8条第6项为例,它既在纵向维度上将地方立法权排除出税收事项,确定国家立法权对税收的独占,也在横向维度上产生税法领域的法律保留,限制税收领域的行政立法权。以19世纪德国为例,当时各邦民选议会只拥有部分事项的立法权,许多事项的立法权依旧“保留”在君主手中。在这种情况下,君主与议会之间的立法权划分关系,自然会直接联动到议会与政府之间的划界问题。德国历史上纵向的立法权分配如何影响横向的法律保留颇有参考借鉴意义,本文第四部分还将详细论述。

   (二)概念的限缩

   既有研究将“法律保留”理解为“立法权专属”,不只容易将法律保留同纵向立法权专属混淆,还容易将法律保留限缩于横向立法权专属。这种横向的立法权专属要求某些特定事项只能由议会通过法律来规定,不得授权给行政。正如《立法法》第8条规定的“下列事项只能制定法律”,学界普遍认为这划定了全国人大及其常委会的专属立法事项,行政机关不得染指。应松年的观点很有代表性,他认为这便是“《立法法》关于法律保留原则的规定”。“在法律保留的这部分立法权限中,有一部分不能不授权给其他国家机关,但有一部分权限则不能授权,必须由法律行使。我们将可授权的部分称为相对保留,不可授权的称为绝对保留。”周佑勇也认为:“《立法法》以宪法为基础,作了进一步和更为具体的规定。”总之,许多学者都将《立法法》第8条同法律保留划等号,再根据第9条将法律保留分为绝对保留与相对保留。

   但陈新民、涂四益等学者对上述观点提出有力质疑,认为《立法法》第8条不是法律保留,而是议会保留。涂四益直言:“这是一种典型的概念上的误用”。的确,《立法法》第8条规定“下列事项只能制定法律”,明显带有排他专属、禁止授权的意思。上述那种将法律保留等同于《立法法》第8条进而分为绝对和相对保留的观点,有以下四点值得商榷。

第一,结合迈耶的定义来看,法律保留的精髓不在专属,而在授权。这个原则的基本意思与其说是强调专属立法权的“授权禁止”,不如说是要求“授权行政”。如本文第三部分梳理的,后世德国学者将其概括为“法无授权,行政不可为”“无法律不行政”等经典论述。第二,法律保留在19世纪末还以“授权行政”为核心,远未发展出“授权禁止”的意思。直到上个世纪中期德国确立议会民主制,法律保留才在民主的加持下不断累积沉淀,逐渐发展出密度更大、要求更严的授权明确原则(Bestimmtheitsgebot)和授权禁止原则(Delegationsverbot)。第三,现代德国学者将横向维度的议会立法权分为两部分。一是可转移(übertragbare)的立法权,这部分事项可以由议会授权政府决定。二是议会专属(ausschlie?ende)的立法权,这部分事项只能由议会决定,政府不得染指,议会也不得授权政府决定。在可转移的立法领域以授权立法为主;在不可转移的专属立法领域奉行授权禁止;至于授权明确,则作为中间地带起到过渡缓冲的作用。第四,授权禁止是议会保留与法律保留的交汇区。罗曼·赫尔佐格(Roman Herzog)指出:“议会保留这一概念,(点击此处阅读下一页)


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