返回上一页 文章阅读 登录

刘清平:走出“恶法亦法”的迷宫

更新时间:2022-11-28 00:11:37
作者: 刘清平 (进入专栏)  

   内容提要:哈特指出了边沁和奥斯丁区分实然法与应然法的原创性贡献,却未能发现这种区分的根源在于认知需要与非认知需要之别,反倒将它归结为法律与道德的分离,结果在背离他们精辟见解的同时,又在奥斯丁混淆实然与应然的错谬看法影响下,走向了“实然即应然”的歧途,以主张“恶法也有正当约束力”的方式扭曲了正义感,没有看到“恶法亦法”的意思只是要求在实然维度上忽略恶法之恶而承认它是实证法,并不包含在应然维度上肯定其正当性的因素。

   关 键 词:哈特  法律实证主义  实然法与应然法  认知需要与非认知需要  法与道德  恶法亦法

  

  

   对于已有两百年历史的法律实证主义来说,“恶法亦法”的问题可以说是一场难以摆脱的噩梦,让它落入了无力自拔的理论泥潭。本文试图围绕20世纪英国法理学家H.L.A.哈特的看法进行一些批判性分析,指出他在这个问题上如何由于混淆实然与应然、隔断法律与道德的缘故,陷入直接赋予实证法的实然约束力以应然正当性的深度悖论,同时对于恶法亦法的命题提出一种新解释。

  

   一、实然法与应然法的区分基础

  

   法律实证主义的“恶法亦法”命题与自然法思潮的“恶法非法”命题针锋相对,并直接建立在“实然法(law as it is)”与“应然法(law as it ought to be)”这种引起激烈争议的著名区分上。①在长文《实证主义及法律与道德的分离》中,哈特曾明确指出,边沁和奥斯丁一贯主张要坚定地、最大程度上清晰地区分实然法与应然法,并谴责自然法思想家混淆了这种看起来简单却又至关紧要的区分。②接下来提到边沁的某些零散论述时,他又引用了奥斯丁依据这种区分反驳恶法非法、主张恶法亦法的一大段论述,要点如下:法的真实存在是一回事,法的好坏优劣是另一回事。法是否存在是一个问题,它是否符合某种预设的标准是另一个问题。某种法只要实际存在,就是法,哪怕我们碰巧不喜欢它,或者说它与我们的标准不一致(我们就是凭借这个标准才赞许或非议它的)。③按照这段论述,“恶法非法”的意思其实是说,我们在应然维度上不喜欢或厌恶某种法,觉得它违反了我们认同的正义标准,因而认为它不是法;“恶法亦法”的意思则是说,只要某种法在实然维度上真实存在,哪怕我们在应然维度上不喜欢它,觉得它是道德上不正当的“恶法”,它仍然是一种具有实际约束力的法。

  

   不过,哈特在此没有引用的两位前辈的另一些论述或许更值得注意。首先,基于休谟有关“是”与“应当”的质疑,边沁在《政府片论》里辨析了人们对待法律的两种不同态度:解释者的任务是说明他觉得法律是怎样的,审查者的任务是评论他认为法律应当是怎样的。因此,前者主要陈述或探究事实,后者主要讨论理由。解释者仅仅运用理解、记忆和判断的理智能力,审查者还要和情感打交道。④其次,在《法理学的范围》里讨论实证道德的时候,奥斯丁还这样指出了实然与应然的区别:实然的实证道德(positive morality as it is)是人们忽略其好坏优劣的实证道德,应然的实证道德(positive morality as it would be)是人们评判其是否符合神性法、因而是否值得认同的实证道德。⑤换句话说,在边沁和奥斯丁看来,实证法以及实证道德在应然维度上都有好坏优劣的规范性价值,人们也会根据自己的规范性标准对它们作出带有情感色彩的评判诉求,要求它们“应当”怎样,但在实然维度上,人们却会对这些好坏优劣的规范性价值忽略不计,单凭理智能力、不受情感干扰地把它们当成事实来描述,说明它们“是”怎样的。从这里看,边沁和奥斯丁有关实然与应然的区分不仅十分精辟,而且还很有意义,揭示了自然法思潮只考虑法律应当怎样,却忽视了法律实际怎样,乃至以“应然即实然”(或者说“把应然当实然”)的方式否定恶法亦法的错谬倾向,指出这种做法实际上是把自己的意志诉求和情感偏好当成了法律是否实际存在的认定标准。从某种意思上说,法律实证主义的强大生命力,主要就是来自这种在哲学上也颇有原创性的区分。

  

   不幸的是,这种强大的生命力从开始起就潜含了一个致命的软肋,因为边沁和奥斯丁未能将这种区分进一步追溯到“认知”与“非认知”的两类不同需要那里,结果没有看到:人们之所以能在实然维度上对实证法好坏对错的非认知价值忽略不计,仅仅把它们当成事实来描述,归根结底是因为他们纯粹出于好奇心或求知欲考察实证法,而不是像在应然维度上那样,在认知需要外又引入了道德、实利、信仰、炫美的非认知需要,对实证法作出了富于情感色彩的规范性评判诉求。换言之,区分实然法与应然法的终极因素,在于人们的两种不同认知态度:能不能在考察实证法的时候保持“非认知价值中立”的科学态度。⑥主要由于缺少这种溯源努力的缘故,奥斯丁在自觉区分了实然与应然后,又时常不自觉地把二者混同起来了。例如,他曾宣称,虽然“立法科学”或“伦理科学”旨在研究“实证法应当如何”,不像“法理科学”那样旨在研究“实证法实然如何”,但这些“科学”的研究者都能“像数学科学的专家们一样,在研究中达成共识”,发现各自的“真理”。⑦这个说法表明,奥斯丁并未注意到下面的微妙差异:只有研究“实证法实际如何”的“法理科学”才会在考察各种实证法的实然维度时,由于采取非认知价值中立的态度成为与自然科学类似的“科学”;相比之下,研究“实证法应当如何”的“立法科学”或“伦理科学”,即便建立在“法理科学”的基础上,也会由于引入非认知需要,完成从“非认知价值中立”到“非认知价值重载”的转型,试图解答“应当制定和服从什么样的良法”这个应然问题的缘故,不再是严格意义上的“科学”了。后面会看到,正是由于区分后又混淆了实然与应然的缘故,奥斯丁未能依据自己的精辟区分,一举揭开恶法亦法难题的谜底,反倒还以与自然法思潮相反的方式主张“实然即应然”(或者说“把实然当应然”),结果误导了包括哈特在内的追随者走进了死胡同。

  

   更不幸的是,哈特等后世追随者虽然在其他方面作出了不少理论贡献,但在这个对于法律实证主义来说至关重要的问题上却倒退了一大步,且不说追根溯源到两类不同需要那里了,反倒连边沁和奥斯丁业已指出的清晰区分也忘掉了,只是囫囵吞枣地运用两位前辈的给定术语,却离问题的要害越来越远。例如,在《实证主义及法律与道德的分离》里,哈特不仅将实然法与应然法的区分几乎完全归结为“法律与道德的分离”,而且还特别指出,法律实证主义强调的这种区分,并不依赖于“主观主义”“现实主义”“非认知主义”这些讨论价值本质和道德评判等问题、但效益主义并不赞成的理论,所以不应当与某种道德理论的下述主张混为一谈:有关“是”的事实命题与有关“应当”的价值命题是截然不同的,因为价值命题中包含了感情、情绪、态度、主观偏好等“非认知”因素,既无法从可以认知或证实的事实命题推出,也无法像事实命题那样通过理性的途径予以认知或证实。在哈特看来,这种道德理论以及另一些观点相反的理论对于人们理解实然法与应然法的关系一点意义也没有,因为它们并未触及这样的事实:有些法律即便是不义或愚蠢的,却依然是法律;与之相反,有些规则完全具有成为法律的道德资格,却依然不是法律。⑧考虑到哈特专门研究过哲学,像他这样把实然法与应然法的区分与休谟有关是与应当的质疑割裂开来,未免让人奇怪,同时也让他与两位前辈背道而驰,以至引用他们的时候也居然舍弃了那些更为精辟的见解,结果在很大程度上遮蔽了两类不同需要以及两种不同认知态度对于这种至关紧要的理论区分的决定性作用,以至只好以隔断法律与道德的方式解释恶法亦法的命题,最终走到了比奥斯丁更荒谬的极端,让法律实证主义暴露出了几乎是不可救药的严重理论漏洞。

  

   二、法律与道德的分离隔断

  

   正如一些学者所说,哈特并没有完全否定法律与道德的关联。⑨例如,在《实证主义及法律与道德的分离》中,他就承认了法律体制与道德观念相互影响、道德原则被引入法律体制这些“历史事实”,并指出边沁和奥斯丁也肯定了它们的“交叠处”。⑩但在介绍了他们区分实然法与应然法的见解后,哈特紧接着却把这种区分理解成法律与道德的分离隔断了:当边沁和奥斯丁坚持实然法与应然法的分离时,他们说的法律其实是具体特定的法律,这些法律的含意清晰而无争议;他们要论证的是,哪怕这些法律在道德上让人觉得无法容忍,它们依然是法律。(11)正是从这种理解出发,哈特反复要求人们考察实证法的时候,应当专注于它们在实际上是否权威和有效,却无需考虑它们在道德上是否正当或正义。这种立场如此执着,以至几年后在《法律的概念》一书里,饱受批评的他依然不愿肯定法律与道德关联的必然性,而主张下面的弯弯绕说法才是法律实证主义的标志性理念:尽管法律事实上再现或满足了某些道德的要求,但这根本不是一个必然的真理。(12)在他看来,只有坚持法律与道德的截然分离,才能让法理学成为一门不涉及规范性证成、在道德上保持中立的纯粹描述性理论。二十多年后在《法理学与哲学论文集》的导言里,为了表明这种一贯的立场,哈特依然延续了《实证主义及法律与道德的分离》的说法,指出他反对那些主张法律与道德必然关联的观点,捍卫边沁和奥斯丁有关“实然法(law as it is)与道德上的应然法(law as morally it ought to be)之间区分”的见解,(13)仿佛不在此加上“道德上的”一词,就不足以彰显这种区分的要害在于法律是否与道德分离似的,却没有察觉到在这类自相矛盾的折中调和中,他回避了一个绕不过去的问题:倘若法律与道德的相互影响是无可否认的“历史事实”,倘若法律“事实上”再现或满足了某些道德的要求,非要在理论上将两者强行隔断,岂不是严重扭曲了它们在“实然”维度上的“真实”面目?

  

   然而,尽管存在这种明显的漏洞,将法律与道德截然分离依然构成了奥斯丁之后法律实证主义的共通立场——哪怕支持者们的其他具体观点彼此有别。例如,凯尔森谈到法律与道德的冲突时就指出,作为一个法学家——即在涉及法律规范的认识时——他一定不问道德方面如何。(14)拉兹也认为,既然法律属于执行阶段,那么它可以不诉诸道德论据而得到认定,法律的性质学说产生了一种认定法律的检验,它的使用并不要求诉诸任何道德或其他的评价性论证。(15)这种共识的影响力如此之大,连肯定了法律与道德关联的哈贝马斯也声称,他想一开始就把法律与道德区分开,把“法律”理解成依据它的可能证成以及诠释和实施方面的约束力而宣称具有合法性的现代实定法。只要道德与法律语言的区分还在,道德的内容移入法律中就不意味着任何对法律的直接道德化。(16)不过,反讽的是,以这种方式让法律与道德的分离(而不是实然法与应然法的区分)成为法律实证主义的核心理念,与其说推动了它的发展,不如说会葬送它的前景,因为这个理念既错谬又荒唐,严重偏离了边沁和奥斯丁的精辟见解。

  

撇开边沁代表作《道德与立法原理导论》的书名已经显示了两者在原理层面的必然关联不谈,单就奥斯丁而言,他不仅在区分实然法与应然法的时候,而且在区分实证法与实证道德的时候,都充分强调了法律与道德的内在关联。在他看来,实证法与实证道德的区别主要体现在实施的主体和手段上,如实证法是政治强势者诉诸国家机器实施的制裁命令,实证道德主要是政治弱势者诉诸社会舆论实施的引导规则等,但两者在内容上并不存在根本性的断裂,(点击此处阅读下一页)


爱思想关键词小程序
本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/138458.html
文章来源:学术界 2022年第3期
收藏